Très peu de nouvelles ces derniers temps, et pour cause :

1) niveau professionnel, je suis bien occupé, et ça devrait être le cas jusqu’à la fin de l’année.

2) je planche activement sur un nouveau projet, une refonte totale de ce blog pour aller vers quelque chose de plus pro, plus complet, avec des mises à jour hebdomadaires et mieux mises en valeur, coordonnées, avec un contenu plus exhaustif… et écrit à quatre mains. Bref, il y a du boulot au niveau de la préparation, tout ça est prévu pour débarquer pour la nouvelle année (lancement officiel le 1er janvier 2013 à 00:00, histoire de bien commencer).

Plus d’informations en temps utile, mais ceci explique le silence radio de ces dernières semaines.

Quelques points de repère concernant l’encadrement législatif de l’open-data (ce document sera mis à jour au fur et à mesure)

Concernant l’accès aux données publiques et leur réutilisation :

- La loi du 17 juillet 1978 (commentée ici), dite loi CADA

- L’arrêté du 1 octobre 2001 relatif aux conditions de fixation et de détermination du montant des frais de copie d’un document administratif

- La directive européenne 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public, dite directive ISP.

- Le décret d’application du 30 décembre 2005 de la loi du 17 juillet 1978.

- La proposition de directive européenne modifiant la directive 2003/98/CE du 12 décembre 2011.

Cet article s’inscrit dans une série visant à décrypter la foultitude de licences liées à l’Open Data.

Nous allons ouvrir les hostilités avec la licence « officielle » lancée par Etalab, qui est utilisée pour la quasi-totalité des données de data.gouv.fr. Nous allons voir qu’il y a déjà beaucoup à en dire…

« Licence ouverte » : partons déjà du titre. On pourrait démarrer les hostilités par le sempiternel débat « libre/ouvert/autre ». D’accord, nous parlons de l’open data, mais niveau sémantique, on parle de données libérées. Et peut-on vraiment parler d’une licence ouverte qui utiliserait des documents en format propriétaire ? Des esprits chagrins ajouteront qu’une accaparation du terme « ouvert » par une instance étatique aurait de quoi achever Richard Stallman. Passons, le nom est loin d’être la donnée la plus importante ici.

Petite parenthèse concernant la forme de ladite licence : elle ne comporte pas d’articles, ni de numérotation, ni quoique ce soit qui la structure un minimum. Voilà qui a de quoi déboussoler un esprit juridique, habitué à classer les informations pour pouvoir s’y référer rapidement (notamment en cas de contentieux). Mais après tout, nous sommes en matière contractuelle, et qui dit contrat dit liberté (ou ouverture ?) ! La licence démarre donc de but en blanc :

Vous pouvez réutiliser « l’Information » rendue disponible par le « Producteur » dans les libertés et les conditions prévues par la présente licence.

Liberté, j’écris ton nom… Certes, le mot fait très « 1789 » (ou hacktiviste), mais une liberté a un sens juridique qui ne colle pas vraiment ici. On parle plus volontiers de « droits et obligations », ou plus simplement, dans les « conditions » tout court. Encore une preuve que l’on cherche à s’émanciper de la rigueur juridique. Quant à « Information » et « Producteur », ils seront définis (en fin de document, ce qui n’est ni très logique, ni très conforme aux usages, mais qui a le mérite d’être fait).

La réutilisation de l’Information diffusée sous cette licence

Le « Producteur » garantit au « Réutilisateur » le droit personnel, non exclusif et gratuit, de réutilisation de « l’Information » soumise à la présente licence, dans le monde entier et pour une durée illimitée, dans les libertés et les conditions exprimées ci-dessous.

La licence accorde un droit de réutilisation personnel. Est-ce bien nécessaire ? Oui et non. Ça a l’avantage de la rendre intransmissible à un tiers, qui devra se soumettre de facto à la licence ouverte et être directement le cocontractant de l’administration qui a diffusé le document sous cette licence. En réalité, c’est de toute façon le cas, puisqu’on ne peut céder plus de droit qu’on en a reçu soi-même, la réutilisation par un tiers obligerait à se conformer au minimum à la licence initiale. Le risque était donc inexistant, d’autant que la licence est gratuite et ouverte à tous… Elle simplifie peut-être l’action en justice le cas échéant, puisque la licence soumet d’office quiconque utilise la donnée, sans qu’il ne soit nécessaire de passer par l’intermédiaire. Processuel, mais ça ne choque pas plus que ça. Mais, nous aurons l’occasion de le voir plus loin, ce côté purement personnel va poser d’autres problèmes.

Le droit de réutilisation est non exclusif : voilà qui est conforme à l’article 14 de la loi du 17 juillet 1978. C’est une bonne chose, et il n’y a rien à ajouter.

Ce droit est gratuit : là en revanche, on peut se pencher sur la question. La lecture a contrario de l’article 16 de la loi du 17 juillet 1978 semble bien indiquer qu’une licence ne doit être établie que dans le cas où le document administratif est soumis à une redevance ; à défaut c’est le régime légal défini au chapitre II de la loi du 17 juillet 1978 qui s’applique. Alors certes, on me rétorquera que cette licence peut être employée par des établissements qui ne sont pas visés par l’article 1 de la loi, ou des documents qui ne relèvent pas du chapitre II sur la réutilisation (liberté contractuelle oblige). Cela dit, dans les faits (et comme l’indique le paragraphe « à propos de la licence ouverte » et de la mission d’Etalab), 99,9% des documents devraient bel et bien répondre uniquement au régime légal. Faut-il améliorer la rédaction de la loi ? Car en pratique, il est effectivement utile d’avoir précisé une licence gratuite, permettant de rassurer les entrepreneurs plus habitués au contrat qu’à une mention « système légal » qui pourrait leur paraître obscur (voire « rien du tout », qui laisserait planer le doute quant au régime à appliquer). Pourtant, si le régime légal existe, c’est bien pour l’appliquer… Question délicate à trancher.

La licence s’applique pour le monde entier : soit, très bien, rien à redire.

Pour une durée illimitée : *s’étouffe* quid de ce grand principe du droit des contrats tiré de 1780 du code civil et décliné à tout le droit des contrats depuis par la jurisprudence : la prohibition des engagements perpétuels ? Je veux bien qu’on s’émancipe du rigorisme juridique, mais là, non !

« dans les libertés et les conditions exprimées ci-dessous » : pourquoi diable répéter ici ce qui a déjà été convenu dans l’introduction du document, et toujours en utilisant ce terme de « libertés » si peu à propos ?

Vous êtes libre de réutiliser « l’Information » :

• Reproduire, copier, publier et transmettre « l’Information » ;

• Diffuser et redistribuer « l’Information » ;

• Adapter, modifier, extraire et transformer à partir de « l’Information », notamment pour créer des « Informations dérivées » ;

• Exploiter « l’Information » à titre commercial, par exemple en la combinant avec d’autres « Informations », ou en l’incluant dans votre propre produit ou application.

Il est possible d’utiliser, transmettre ou incorporer tout ou partie de la donnée, y compris pour des usages commerciaux. Mais mais mais. A l’article « La réutilisation de l’information diffusée sous cette licence » (désolé, il faut bien s’y retrouver…), on nous indique que la réutilisation de l’information est un droit personnel. Qu’advient-il si un tiers veut réutiliser notre réutilisation ? Stricto sensu, ce devrait être interdit par les conditions générales liées à notre redistribution (ou à défaut, par notre licence d’utilisation). Pour le moins, il faudrait préciser que la réutilisation de nos données oblige à accepter la licence d’utilisation initiale du producteur, en triant les données selon leurs origines. Voilà qui ne va pas faciliter le crowdsourcing, les possibilités de réutilisation… Alors certes, la licence n’est pas contaminante comme peuvent l’être la plupart des licences libres et le craindre les investisseurs, mais il y a malgré tout une grosse limite.

Limite à relativiser. Nous parlons là d’une application stricte des textes, mais quand on voit ce qui se fait en pratique, en particulier dans le monde de la propriété intellectuelle, il y a fort à parier que les difficultés se posent pour d’autres problèmes. Mais bon, autant donner une licence la plus rigoureuse possible pour limiter la casse.

Sous réserve de :

• Mentionner la paternité de « l’Information » : sa source (a minima le nom du « Producteur ») et la date de sa dernière mise à jour.

Le « Réutilisateur » peut notamment s’acquitter de cette condition en indiquant un ou des liens hypertextes (URL) renvoyant vers « l’Information » et assurant une mention effective de sa paternité.

Si l’intention est louable, elle peut être difficile à mettre en pratique dans le cas où plusieurs sources seraient croisées : comme identifier clairement quelle donnée vient de quelle source ? Autre problème : le deuxième alinéa, qui semble indiquer qu’il suffise de mettre un lien « et assurant une mention effective de sa paternité ». Il semblerait qu’il faille obligatoirement mettre un lien vers la source elle-même, donc le document stocké sur data.gouv.fr (en tout cas, c’est comme ça qu’on le comprend…) ; mais la deuxième partie est plus obscure : faut-il rajouter le nom de l’institution ayant créé le document ? Est-ce que le lien hypertexte suffit à assurer cette paternité ? Ce sera sans doute la pratique qui tranchera…

Cette mention de paternité ne doit ni conférer un caractère officiel à la réutilisation de « l’Information », ni suggérer une quelconque reconnaissance ou caution par le « Producteur », ou par toute autre entité publique, du « Réutilisateur » ou de sa réutilisation.

On imagine assez bien un cas où une personne mettrait en gros le logo du ministère de l’environnement sur son application « PollutionDansMaVille », mais il peut devenir difficile de mettre de la distance entre l’organisme ayant créé la donnée d’une part, et de s’assurer de la mention de la paternité d’autre part, à moins de rajouter des clauses du type : « Telle information vient de tel institut, mais qui n’a aucun rapport, ne cautionne pas et n’est qu’à peine au courant de notre existence ». Gageons que le juste milieu sera trouvé assez rapidement par la pratique.

Responsabilité

« L’Information » est mise à disposition telle que produite ou reçue par le « Producteur », sans autre garantie expresse ou tacite qui n’est pas prévue par la présente licence.

Le « Producteur » garantit qu’il met à disposition gratuitement « l’Information » dans les libertés et les conditions définies par la présente licence. Il ne peut garantir l’absence de défauts ou d’irrégularités éventuellement contenues dans « l’Information ». Il ne garantit pas la fourniture continue de « l’Information ». Il ne peut être tenu pour responsable de toute perte, préjudice ou dommage de quelque sorte causé à des tiers du fait de la réutilisation.

Le « Réutilisateur » est le seul responsable de la réutilisation de « l’Information ». La réutilisation ne doit pas induire en erreur des tiers quant au contenu de « l’Information », sa source et sa date de mise à jour.

Oh la belle clause limitative (voire quasi-exonératoire) de responsabilité que voilà ! L’administration fournit une donnée, mais se dégage de toute responsabilité : à vos risques et périls !

L’analyse de la responsabilité est assez complexe dans ce cas :

- en raison des parties : dans la plupart des cas, la licence est conclue entre un professionnel (le réutilisateur) et… un professionnel OU une administration. Et on sera du coup devant un contrat entre professionnels, OU un contrat administratif. Et les régimes de responsabilité ne seront pas du tout les mêmes.

- en raison de l’objet : la licence porte sur le droit de réutiliser les données, et donc intrinsèquement, sur la fourniture desdites données. Car même si l’obligation est effectuée à titre gratuit, nous sommes bien en présence d’un contrat synallagmatique entre deux parties, avec des obligations réciproques.

S’agissant d’une obligation essentielle, une clause limitative de responsabilité peut sembler légèrement bancale. Au mieux. Ou carrément réputée non écrite.

On peut également remarquer que cette clause rappelle des éléments déjà évoqués dans la licence : la gratuité, le respect des « libertés et conditions »… Manque de concision, de clarté.

Quant à la dernière « ligne » (peut-on parler d’alinéa en l’absence d’article ?), elle reprend les obligations posées par l’article 12 de la loi du 17 juillet 1978 concernant la source et la mise à jour. En revanche, elle ne reprend qu’une des deux autres obligations, et encore, en l’adaptant à sa sauce. Pour rappel, dans la loi : « à la condition que ces dernières ne soient pas altérées, que leur sens ne soit pas dénaturé ». Ici, elles sont regroupées sous l’expression « la réutilisation ne doit pas induire en erreur des tiers quant au contenu de l’Information ». Est-ce une validation de la possibilité de détourner la donnée de son sens d’origine, du moment qu’on ne cherche pas à induire en erreur ? Difficile de savoir pourquoi il y a un changement de vocabulaire (et une modification du nombre d’obligations).

Droits de propriété intellectuelle

Le « Producteur » garantit que « l’Information » ne contient pas de droits de propriété intellectuelle appartenant à des tiers.

Voilà qui est pratique : le réutilisateur pourra toujours s’exonérer de sa responsabilité si un tiers vient revendiquer un droit de propriété intellectuelle sur le document, puisque le producteur a garanti qu’il n’y en avait pas. C’est donc contre lui directement que des actions devront être intentées (encore qu’on pourra toujours invoquer que le tiers en question étant, par nature, un tiers au contrat, ce dernier lui est inopposable, mais au moins le réutilisateur pourra-t-il intenter une action récursoire pour obtenir la réparation de l’indemnité qu’il aura versée).

En pratique, est-ce que les producteurs vont penser à vérifier systématiquement que les informations qu’ils transmettent sont bien libres de droit de propriété intellectuelle ? Il est permis d’en douter.

Les éventuels « Droits de propriété intellectuelle » détenus par le « Producteur » sur des documents contenant « l’Information » ne font pas obstacle à la libre réutilisation de « l’Information ». Lorsque le « Producteur » détient des « Droits de propriété intellectuelle » sur des documents qui contiennent « l’Information », il les cède de façon non exclusive, à titre gracieux, pour le monde entier et pour toute la durée des « Droits de propriété intellectuelle », au « Réutilisateur » qui peut en faire tout usage conformément aux libertés et aux conditions définies par la présente licence.

A la lecture de cette clause, on en oublierait presque que les cessions de droits de propriété intellectuelle sont très rigoureusement encadrés, et qu’au minimum, il faut identifier le droit en question, les usages et la destination doivent être listés et identifiés… Une telle cession globale est simplement nulle.

Compatibilité de la présente licence

Pour faciliter la réutilisation des « Informations », cette licence a été conçue pour être compatible avec toute licence libre qui exige a minima la mention de paternité. Elle est notamment compatible avec les licences « Open Government Licence » (OGL) du Royaume-Uni, « Creative Commons Attribution 2.0 » (CC-BY 2.0) de Creative Commons et « Open Data Commons Attribution » (ODC-BY) de l’Open Knowledge Foundation.

Déclaration d’intention, à vérifier en pratique. La compatibilité des licences peut se révéler extrêmement hasardeuse, d’autant que comme nous l’avons vu, la réutilisation avec cette licence va être grandement compliquée par le fait qu’elle est délivrée à titre personnel.

Droit applicable

La présente licence est régie par le droit français.

Fort bien. Soit on est entre français, pour des données françaises destinées à rester en France et dans ce cas-là, c’est bien la loi française qui s’applique parce qu’on n’a pas le choix. Soit il y a un élément d’extranéité quelconque, et on tombe dans la liberté contractuelle pour la détermination de la loi applicable, donc le droit français est un choix comme un autre. Dans les deux cas, la clause est tout à fait valide, donc rien à redire (enfin… on aurait pu préciser quel « tribunal » est compétent ; mais les choses se compliqueraient d’un coup : car si on est sur une violation contractuelle et que c’est le TGI qui devrait s’en occuper, c’est la CADA qui est compétente pour les amendes liées aux violations du chapitre II de la loi de 1978… Tout va dépendre du document concerné par la licence).

Définitions

Droits de propriété intellectuelle *

Il s’agit des droits identifiés comme tels par le Code de la propriété intellectuelle (droit d’auteur, droits voisins au droit d’auteur, droit sui generis des bases de données).

J’ai hésité entre la colère et le fou rire. Ainsi, « les droits de propriété intellectuelle » sont, d’après le CPI, « le droit d’auteur, les droits voisins, le droit sui generis des bases de données » ? Je reconnais que ce sont les principaux droits qui vont être concernés ici. Oui, sauf que, pour le CPI, il y a le droit des brevets, le droit des marques, le droit des dessins et modèles, le droit des obtentions végétales et des circuits imprimés. A la limite, parler des « droits de propriété littéraire et artistique ainsi que du droit sui generis des bases de données », cela aurait été plus correct. Mais il aurait été plus neutre d’utiliser une formule comme : « sont concernés par la présente licence le droit d’auteur et ses droits voisins, ainsi que le droit sui generis des bases de données, tels que définis par le code de la propriété intellectuelle », ou plus simplement, d’inclure tous les droits du code de la propriété intellectuelle… La définition actuelle n’a aucune logique (et n’est d’ailleurs pas une définition, puisqu’elle ne donne pas le vrai sens du mot).

Information*

Il s’agit des données ou des informations proposées à la réutilisation dans les libertés et les conditions de cette licence.

La loi parlait d’information publique, pourquoi chercher à faire original, en instaurant une distinction entre « donnée » et « information », et en rappelant nos fameuses « libertés et conditions de cette licence » ? Une définition sobre et claire aurait été préférable : « on entend par information tout élément du document soumis à cette licence ».

Informations dérivées*

Il s’agit des nouvelles données ou informations qui ont été créés soit directement à partir « d’Informations », soit à partir d’une combinaison « d’Informations » et d’autres données ou informations qui ne seraient pas soumises à cette licence.

En dehors de la dichotomie donnée/information qui est répétée ici, il n’y a pas grand-chose à ajouter.

Producteur *

Il s’agit de l’entité qui produit « l’Information » et l’ouvre à la réutilisation dans les libertés et les conditions prévues par cette licence.

Réutilisateur *

Il s’agit de toute personne physique ou morale qui réutilise « l’Information » conformément aux libertés et aux conditions de cette licence.

On y tient, aux « libertés et conditions prévues par cette licence »… En général, dans la partie définition d’un contrat, on identifie les parties de manière un peu plus claire, mais cette licence ayant une vocation très générique, pourquoi pas.

À propos de la LICENCE OUVERTE

Etalab est la mission chargée sous l’autorité du Premier ministre d’ouvrir le plus grand nombre de données publiques des administrations de l’Etat et de ses établissements publics. Elle a réalisé la Licence Ouverte pour faciliter la réutilisation libre et gratuite de ces informations publiques, telles que définies par l’article 10 de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978.

Voilà qui est fort intéressant, mais… ça n’a pas sa place dans une licence, qui a vocation à être utilisée par d’autres administrations qui plus est. Etalab n’est pas partie au contrat, pourquoi ce petit rappel historique ? Sur le site d’Etalab, pourquoi pas. A côté du lien vers la licence, pas de problème. Mais pas au sein du contrat lui-même ! Quelle utilité de qualifier un tiers ?

Dans le cadre de leurs missions de service public, les administrations produisent ou reçoivent des informations publiques qui peuvent être réutilisées par toute personne physique ou morale à d’autres fins que celles de la mission de service public.

Ne sont pas des informations publiques au sens de la loi du 17 juillet 1978 les informations contenues dans des documents dont la communication ne constitue pas un droit (en application de la loi du 17 juillet 1978 ou d’autres dispositions législatives, sauf si ces informations font l’objet d’une diffusion publique), celles contenues dans des documents produits ou reçus par les administrations dans l’exercice d’une mission de service public à caractère industriel ou commercial, et celles contenues dans des documents sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle.

Ne sont également pas des informations publiques susceptibles d’être réutilisées celles qui contiennent des données à caractère personnel, sauf lorsque les personnes intéressées y ont consenti, ou lorsqu’elles ont fait l’objet d’une anonymisation par l’administration, ou lorsqu’une disposition légale ou réglementaire le permet (dans ces trois cas, la réutilisation est subordonnée au respect de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978).

Là encore, il y a un problème. Pourquoi mettre ça ici ? La licence est un contrat qui n’a pas vocation à s’appliquer que dans le cadre de l’application de la loi du 17 juillet 1978. La définition des documents administratifs et les limites posées par la loi sont complètement hors sujet, car cette licence pourrait aussi bien être réutilisée par une personne privée sans mission de service public, ou pour des données libérées sans obligation légale. Et quelle valeur juridique ces informations ont-elles ? Si elles étaient pertinentes, il faudrait les inclure dans les définitions, pas les ajouter dans ce qui aurait pu servir de propos introductif (et qui se trouve en fin de document). Là encore, il n’y a aucune logique.

Cette licence est une version 1.0 de la Licence Ouverte. Etalab se réserve la faculté de proposer de nouvelles versions de la Licence Ouverte. Cependant, les réutilisateurs pourront continuer à réutiliser les informations disponibles sous cette licence s’ils le souhaitent.

Qui sont les réutilisateurs en question ? L’administration (donc le réutilisateur de la licence) ou le réutilisateur de la donnée ? Et il ne faut pas oublier que même si Etalab propose de nouvelles versions de la licence ouverte, la licence ici conclue continue à s’appliquer, puisque c’est ce contrat-là qui a obtenu l’adhésion des deux parties. Il n’est pas possible de les modifier unilatéralement, car il ne s’agit pas de conditions générales d’utilisation, mais bien d’un contrat de licence d’utilisation des données (bien sûr, si la licence est mise à jour et que les données fournies ont changé, pour utiliser les nouvelles données il faudra se conformer à la nouvelle licence).

A vrai dire, c’est toute la partie « à propos de la licence ouverte » qui mériterait d’être purement et simplement retirée du document final.

Bref, comme nous l’avons vu, beaucoup de choses ne vont pas dans cette licence, du moins dans sa rédaction actuelle. Espérons qu’une nouvelle version soit rapidement mise en ligne pour corriger ces erreurs.

J’ai profité de ma lecture de la loi du 17 juillet 1978 pour m’interroger sur l’utilisation étrange de l’expression "contrats types", qui me semblait tout à fait incorrecte. Plutôt que de rester dans le doute, j’en ai profité pour envoyer une demande à l’Académie française, toujours aussi rapide, précise et courtoise (et j’en ai profité pour une piqure de rappel sur les sacro-saints ayants droit).

Je vous livre ici la réponse :

"Sur ce sujet de l’accord de l’apposition, voyez, sur notre site, dans la rubrique La langue française, "Questions de langue", l’article "Apposition : Les danseuses étoiles regardent des films culte". Votre sentiment est le bon, et on écrira, correctement, des contrats type, car il n’y a pas de relation d’équivalence entre les deux mots.

Le pluriel de ayant droit est ayants droit ; voyez l’article dans notre dictionnaire en ligne (http://www.academie-francaise.fr/dictionnaire/index.html)."

Eh voilà, nous avons fini d’analyser la loi du 17 juillet 1978 dans sa version actuelle, article par article, ou plutôt chapitre par chapitre :

- Chapitre 1 : l’accès aux documents publics

- Chapitre 2 : la réutilisation de l’information publique

- Chapitre 3 : la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA)

Mais tout le monde n’a pas la passion du droit ni la patience de lire la version détaillée. Alors allons-y pour une petite synthèse.

Pourquoi parler de cette loi ?

La loi du 17 juillet 1978, souvent appelée « loi CADA », pose les bases de l’accès et de la réutilisation des données publiques, et donne naissance à la CADA, une autorité administrative indépendante (AAI) chargée de faire appliquer le tout. C’est important, car l’accès et la réutilisation des données publiques sont des piliers fondateurs de l’opendata. Nous avons choisi de commencer par la loi en 2012 (en réalité, la dernière modification remonte à 2011), car c’est le droit applicable aujourd’hui.

Comment ça marche ?

La loi est découpée en trois grandes parties : l’accès aux documents publics, la réutilisation des informations publiques, la commission d’accès aux documents publics. Pour les modalités précises de fonctionnement, on nous renvoie toujours à des parties réglementaires, que nous aurons l’occasion de voir plus loin. Là, c’est le socle légal qui nous intéresse.

Un peu de vocabulaire

On accède aux documents publics, mais on peut réutiliser les informations publiques (contenues dans ces documents publics). La loi parle sans cesse d’administration, qu’il ne faut pas entendre dans un sens restrictif. Les documents publics sont les documents produits ou reçus dans l’accomplissement d’une mission de service public.

L’accès en deux mots

Accéder aux documents se veut facile, gratuit (seuls les frais de reproduction peuvent être décomptés) et ouvert à tous sans restriction. Sur simple demande, pas forcément écrite d’après la loi, un demandeur peut accéder à n’importe quel document public, produit ou reçu, par une administration chargée d’une mission de service publique, peu important sa nature (EPIC, EPA, administration, entreprise privée chargée d’une mission de service public…). Selon les possibilités, le demandeur peut consulter le document sur place, en obtenir une copie la plus fidèle possible (mais pouvant donner lieu au paiement des frais de reproduction uniquement), ou se le faire envoyer par e-mail.

Les données personnelles ou touchant aux pouvoirs régaliens de l’administration ne sont pas communicables.

La réutilisation en deux mots

Elle est beaucoup plus fermée. Les entreprises chargées d’une mission économique et commerciale en sont exclues. La réutilisation (ou même la simple réutilisation potentielle) peut donner lieu au paiement d’une redevance, dont le montant est assez librement fixé par l’administration (aucune gratuité de principe, contrairement à l’accès). S’il y a une redevance, l’administration doit fournir une licence de réutilisation. Le non respect de cette licence expose le fraudeur à une amende appliquée par la CADA.

Normalement, les limites à la réutilisation devraient être très rares et difficiles à mettre en application. En pratique, il y a encore beaucoup de chemin à faire, et on voit fleurir des licences d’utilisation très disparates et parfois à la limite de l’illégalité.

La CADA en deux mots

La commission d’accès aux documents administratifs est une AAI chargée de gérer tous les litiges survenant dans l’application de la loi de 1978. Si elle a un pouvoir de sanction contre un réutilisateur fraudeur, elle n’en a aucun contre l’administration, mais peut émettre des avis. Elle permet d’effectuer un tri ouvrant la voie à un recours contentieux.

Voilà. Succinct ? Oui, mais c’est le but. Si vous voulez davantage de détails, n’hésitez pas à lire les articles complets, ou à poser des questions en bas de page : je ferai de mon mieux pour y répondre (même si je dois pour ça remuer ciel et terre !).

ATTENTION, CE BLOG N’EST PLUS MIS A JOUR. MERCI DE VOUS RENDRE SUR LE NOUVEAU SITE POUR TOUTES LES DERNIÈRES ACTUALISATIONS

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Chapitre III : La commission d’accès aux documents administratifs.

La fameuse Commission d’Accès aux Documents Administratifs, ou CADA, qui donne son sobriquet à cette loi, puisque cette commission est souvent perçue comme l’apport majeur de la loi du 17 juillet 1978.

Article 20

La commission d’accès aux documents administratifs est une autorité administrative indépendante.

La CADA est donc une AAI, avec tout ce que cela implique.

Elle est chargée de veiller au respect de la liberté d’accès aux documents administratifs et aux archives publiques ainsi qu’à l’application du chapitre II relatif à la réutilisation des informations publiques dans les conditions prévues par le présent titre et par le titre Ier du livre II du code du patrimoine.

La CADA veille à l’accès aux documents administratifs (chapitre I de la loi) et à leur réutilisation (chapitre II), mais également à la liberté d’accès aux archives publiques. Elle est également responsable de faire appliquer les modalités définies par code du patrimoine, livre II titre I, relatif aux archives (L211-1 et suivants).

Elle émet des avis lorsqu’elle est saisie par une personne à qui est opposé un refus de communication d’un document administratif en application du chapitre Ier, un refus de consultation ou de communication des documents d’archives publiques, à l’exception des documents mentionnés au c de l’article L. 211-4 du code du patrimoine et des actes et documents produits ou reçus par les assemblées parlementaires, ou une décision défavorable en matière de réutilisation d’informations publiques.

La CADA émet des avis dans plusieurs cas :

- refus de communication d’un document administratif (chapitre I de la loi)

- refus de communication OU de consultation d’archives publiques : la question se pose toujours lorsqu’on a un « ou » de savoir s’il est alternatif ou cumulatif. Peut-on saisir la CADA si on nous a refusé la communication d’un document d’archive mais qu’on nous a laissé le consulter ? On peut noter que cette distinction n’est pas expressément mentionnée pour la communication des documents administratifs, même si le chapitre I de la loi inclus la consultation comme un mode de communication. Cette distinction semble donc revêtir une certaine importance, à moins qu’il ne s’agisse d’une tournure maladroite.

- décision défavorable en matière de réutilisation d’informations publiques.

On peut noter que dans les trois cas, la CADA ne peut être saisie que pour un refus, jamais pour un accord. Vers qui devrait se tourner un intéressé qui voudrait s’opposer à l’acceptation de l’administration ? Doit-il directement sauter à l’étape contentieuse ?

Il existe des exceptions : la CADA n’est pas compétente pour les documents mentionnés au c de l’article L211-4 du code du patrimoine, à savoir les minutes et répertoires des officiers publics ou ministériels (il aurait sans doute été plus rapide de l’écrire directement, et serait un peu plus sûr juridiquement, car une modification du code du patrimoine en oubliant ce lien indirect pourrait en annuler la portée) ; elle n’est pas compétente non plus pour les actes et documents (on est en droit de s’interroger sur cette distinction…) produits ou reçus par les assemblées parlementaires.

D’un pur point de vue formelle, il aurait été louable de réécrire correctement l’article au lieu de rajouter la compétence pour la réutilisation en fin de phrase, car en l’état, la rédaction laisse croire que la réutilisation fait partie des exclusions du champ de compétence de la CADA, ce qui n’est évidemment pas le cas.

La CADA peut seulement émettre des avis. Comme beaucoup d’AAI chargées d’une mission de contrôle, tous les bilans la concernant rappellent qu’elle serait plus efficace si elle disposait d’armes un peu plus coercitives contre l’administration. Mais les choses n’ont toujours pas évoluées. Néanmoins…

La saisine pour avis de la commission est un préalable obligatoire à l’exercice d’un recours contentieux.

Ceux qui disent que la CADA n’a aucun pouvoir n’ont pas tout à fait raison : elle ouvre la voie au recours contentieux, même si au regard de la rédaction de cet article, la CADA semble plutôt être un obstacle sur la route du demandeur en quête de réponse, puisqu’il doit passer par cette étape intermédiaire. En réalité, la CADA évite l’encombrement des tribunaux administratifs en effectuant le tri entre les demandes fondées et celles qui ne le sont pas (et évite au passage de demander à un juge administratif pas toujours spécialisé dans la question de trancher). La CADA, en tant que haute autorité, bénéficie d’une aura particulière qui fait que les administrations, ou en dernier ressors le juge administratif, vont se conformer à sa décision.

Article 21

La commission est également compétente pour connaître des questions relatives :

A.-A l’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques relevant des dispositions suivantes :

1° L’article 2449 du code civil ;

2° L’article 79 du code civil local d’Alsace-Moselle ;

3° Les articles L. 2121-26, L. 3121-17, L. 4132-16, L. 5211-46, L. 5421-5, L. 5621-9 et L. 5721-6 du code général des collectivités territoriales ;

4° Les articles L. 28, L. 68 et LO 179 du code électoral ainsi que les dispositions de ce code relatives au registre des procurations ;

5° Les dispositions du code rural et de la pêche maritime relatives aux listes électorales des chambres départementales d’agriculture ;

6° Les dispositions du code forestier relatives aux listes électorales des centres régionaux de la propriété forestière ;

7° Les articles L. 121-5, L. 123-1 à L. 123-19, L. 213-13 et L. 332-29 du code de l’urbanisme ;

8° Les chapitres III et IV du titre II du livre Ier du code de l’environnement ;

9° Les articles L. 225-3, L. 225-5 et L. 330-2 à L. 330-5 du code de la route ;

10° Les dispositions du code de la voirie routière relatives aux enquêtes publiques en matière de classement, d’ouverture, de redressement, de fixation de la largeur et de déclassement des voies communales ;

11° Le a et le b de l’article L. 104 et les articles L. 106, L. 111 et L. 135 B du livre des procédures fiscales ;

12° L’article L. 107 A du livre des procédures fiscales;

13° L’article L. 421-4 du code de l’action sociale et des familles ;

14° Les articles L. 1111-7 et L. 1131-1 du code de la santé publique ;

15° L’article L. 161-37 du code de la sécurité sociale ;

16° L’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ;

17° L’article 17 de la loi du 31 décembre 1913 sur les monuments historiques ;

18° Les dispositions relatives à la conservation du cadastre ;

19° L’article 5 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ;

20° L’article 12 de la loi du 1er mai 1889, révisée par la loi du 20 mai 1898, sur les associations coopératives de production et de consommation ;

21° Les dispositions relatives aux procès-verbaux des séances de la commission de surveillance et de contrôle des publications destinées à la jeunesse.

B.-A l’accès aux informations détenues par les exploitants d’une installation nucléaire de base et les personnes responsables de transport de substances radioactives dans les conditions définies à l’article 19 de la loi n° 2006-686 du 13 juin 2006 relative à la transparence et à la sécurité en matière nucléaire.

C.-A la réutilisation des informations publiques relevant du chapitre III du titre II de la loi du 1er juin 1924 mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle.

Cet article 21 déroule toute une liste de documents spécialisés pour lesquels la CADA est compétente. On pourrait le résumer simplement en disant : « tout ce qui, de près ou de loin, semble être administratif ».

Article 22

La commission, lorsqu’elle est saisie par une administration mentionnée à l’article 1er, peut, au terme d’une procédure contradictoire, infliger à l’auteur d’une infraction aux prescriptions du chapitre II les sanctions prévues par l’article 18.

Comme nous avons eu l’occasion de le dire en analysant cet article 18, le découpage aurait pu être optimisé… Et surtout, on regrettera que les seules sanctions directes que puisse infliger la CADA soient à l’encontre d’un réutilisateur, et pas contre l’administration. On peut regretter également qu’aucun délai ne soit jamais mentionné dans la loi.

Article 23

La commission comprend onze membres :

a) Un membre du Conseil d’Etat, d’un grade au moins égal à celui de conseiller, président, un magistrat de la Cour de cassation et un magistrat de la Cour des comptes en activité ou honoraire, désignés respectivement par le vice-président du Conseil d’Etat, le premier président de la Cour de cassation et le premier président de la Cour des comptes ;

b) Un député et un sénateur, désignés respectivement par le président de l’Assemblée nationale et le président du Sénat ;

c) Un élu d’une collectivité territoriale, désigné par le président du Sénat ;

d) Un professeur de l’enseignement supérieur, en activité ou honoraire, proposé par le président de la commission ;

e) Une personnalité qualifiée en matière d’archives, proposée par le directeur général des patrimoines ;

f) Une personnalité qualifiée en matière de protection des données à caractère personnel, proposée par le président de la Commission nationale de l’informatique et des libertés ;

g) Une personnalité qualifiée en matière de concurrence et de prix, proposée par le président de l’Autorité de la concurrence ;

h) Une personnalité qualifiée en matière de diffusion publique d’informations.

Un suppléant est désigné dans les mêmes conditions pour chacun des membres.

Les membres de la commission sont nommés par décret du Premier ministre. Leur mandat est, à l’exception de ceux mentionnés aux b et c, qui siègent pour la durée du mandat au titre duquel ils ont été désignés, d’une durée de trois ans. Ce mandat est renouvelable.

La commission comprend en outre, avec voix consultative, le Défenseur des droits ou son représentant.

Un commissaire du Gouvernement, désigné par le Premier ministre, siège auprès de la commission et assiste, sauf lorsqu’elle se prononce en application des dispositions des articles 18 et 22, à ses délibérations.

La loi définit la composition de la CADA : onze membres et les suppléants associés.

En cas de partage égal des voix, celle du président de la commission est prépondérante.

Un décret en Conseil d’Etat détermine les modalités de fonctionnement de la commission. Il fixe notamment les cas et les conditions dans lesquels la commission peut délibérer en formation restreinte.

Il est intéressant de noter que la seule disposition légale concernant les modalités de fonctionnement soit que la voix du président est prépondérante en cas d’égalité, et que tout le reste du fonctionnement de la CADA est renvoyé à un décret (que nous aurons, bien entendu, le plaisir de commenter !).

Chapitre IV : Dispositions communes.

Article 24

Un décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la commission d’accès aux documents administratifs, fixe les cas et les conditions dans lesquels les administrations mentionnées à l’article 1er sont tenues de désigner une personne responsable de l’accès aux documents et des questions relatives à la réutilisation des informations publiques.

Par voie réglementaire encore, avec avis de la CADA, on va choisir quelles administrations doivent désigner un « responsable documents publics / réutilisation informations publiques ».

Article 25

Toute décision de refus d’accès aux documents administratifs ou décision défavorable en matière de réutilisation d’informations publiques est notifiée au demandeur sous la forme d’une décision écrite motivée comportant l’indication des voies et délais de recours.

Afin de faciliter les relations avec l’administration, en cas de refus (pour l’accès à un document ou une réutilisation), elle devra communiquer les voies de recours et les délais, par écrit.

Lorsqu’un tiers est titulaire de droits de propriété intellectuelle portant sur un document sur lequel figure une information publique, l’administration qui a concouru à l’élaboration de l’information ou qui la détient indique à la personne qui demande à la réutiliser l’identité de la personne physique ou morale titulaire de ces droits ou, si celle-ci n’est pas connue, l’identité de la personne auprès de laquelle l’information en cause a été obtenue.

Si une information est protégée par un droit d’auteur, l’administration doit transmettre au demandeur le nom du titulaire du droit, ou à défaut, le nom de l’organisme qui le détient ; le tout dans le but que le demandeur puisse accomplir les démarches nécessaires pour se faire céder les droits voulus et réutiliser les informations comme il l’entend.

Nous nous sommes permis de ne pas analyser la suite de la loi, vu qu’il n’y a plus de rapport avec l’accès aux documents publiques, la réutilisation des données publiques, ni la CADA, ni avec quoique ce soit qui s’approche de notre sujet, mais contenait des mesures diverses et variées, pour la plupart abrogées.

Voilà, c’est fini pour l’analyse, article par article, de la loi de 1978 dans sa version « actuelle » (en 12/09/2012). Il nous restera évidemment à analyser les différents décrets, les règlements communautaires, la version de la loi en 1978 et ses évolutions, et un tas d’autres choses encore (comme les licences utilisées par l’administration, les autres versants de l’opendata, l’opendata à l’étranger, etc.).

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Chapitre II : De la réutilisation des informations publiques.

Article 10

Les informations figurant dans des documents produits ou reçus par les administrations mentionnées à l’article 1er, quel que soit le support, peuvent être utilisées par toute personne qui le souhaite à d’autres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont été produits ou reçus. Les limites et conditions de cette réutilisation sont régies par le présent chapitre, même si ces informations ont été obtenues dans le cadre de l’exercice du droit d’accès aux documents administratifs régi par le chapitre Ier.

Jusque-là, les choses sont claires (et plutôt enthousiasmantes) : toute personne peut réutiliser les documents administratifs, à toute fin. Est-ce bien le cas ? L’article parle de « à d’autres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont été produits ou reçus ». Faut-il exclure d’utiliser les documents pour la mission de service public elle-même ? On voit mal comment un tiers pourrait être lui-même chargé de ladite mission de service public, aussi la question ne nous semble-t-elle que purement théorique. Mais même dans ce cas, il ne semble pas qu’il s’agisse d’une exclusion, mais plutôt d’une autorisation d’aller au-delà.

Il faut toutefois noter que le texte ne se concentre plus sur les documents administratifs, mais sur les informations publiques. On peut supposer qu’il s’agisse de toute partie d’un document administratif, bien que cela ne soit pas expressément précisé.

Les choses vont se corser avec les « limites et conditions » qui vont être posées, car même si les informations ont été obtenues par l’effet du chapitre I relatif à l’accès aux documents publics, nous verrons que tous les documents ne sont pas réutilisables et que ladite réutilisation est loin d’être libre.

Ne sont pas considérées comme des informations publiques, pour l’application du présent chapitre, les informations contenues dans des documents :

a) Dont la communication ne constitue pas un droit en application du chapitre Ier ou d’autres dispositions législatives, sauf si ces informations font l’objet d’une diffusion publique ;

Ce premier alinéa est plutôt logique : les documents qui ne sont pas communicables librement ne peuvent pas faire l’objet d’une réutilisation.

b) Ou produits ou reçus par les administrations mentionnées à l’article 1er dans l’exercice d’une mission de service public à caractère industriel ou commercial ;

C’est là, à cet endroit précis, que commencent les problèmes. Les établissements chargés d’une mission de service public à caractère industriel ou commercial doivent communiquer leurs documents (au titre du chapitre I), mais ces derniers ne sont pas réutilisables. Ainsi la RATP peut empêcher la réutilisation de ses données. On notera que cela concerne tant les établissements publics chargés d’une mission industrielle ou commerciale que les établissements privés. On retranche ainsi de la réutilisation une large frange des établissements (d’autant qu’il s’agit en général, des informations les plus demandées). Il faudra alors passer par des arrangements au cas par cas, des licences gratuites ou payantes, des accords amiables… Un énorme frein à l’ouverture des données.

c) Ou sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle.

En partant de ce principe, on peut couvrir à peu près tous les documents. Après tout, en poussant vraiment le vice, s’il y a un logo quelque part, ce logo est probablement déposé, et donc quelqu’un détient un droit de propriété intellectuelle sur ce document. Le fait qu’on parle de propriété intellectuelle couvre le champ le plus large possible : la propriété industrielle (marques, dessins et modèles, brevets), la propriété littéraire et artistique (droit d’auteur et droits voisins), mais aussi tout ce qui se trouve à côté tout en étant rattaché à la propriété intellectuelle, comme le droit des bases de données. En pratique, il est vraisemblable que seul le contenu du document soit à prendre en compte, mais même cette acceptation restreinte limite grandement le champ de ce chapitre.

On peut se demander qui sont les « tiers » concernés par cet article : car si l’administration elle-même détient des droits de propriété intellectuelle sur le document, elle n’est pas un tiers. Comme les droits d’auteur des agents du service public sont encadrés par un régime spécifique, deux grands types de cas seraient à dégager :

- les documents issus du secteur privé, car le droit d’auteur d’un employé du secteur privé ne souffre pas des mêmes limitations que celles d’un employé du secteur public ;

- les documents produits ou reçus par une personne morale de droit public ne lui appartenant pas.

L’échange d’informations publiques entre les autorités mentionnées à l’article 1er, aux fins de l’exercice de leur mission de service public, ne constitue pas une réutilisation au sens du présent chapitre.

Ce dernier alinéa n’est pas à proprement parler une exception relative aux documents, mais apporte une précision sur le terme de réutilisation : l’échange entre des autorités mentionnées à l’article 1 ne constitue pas une réutilisation. Cette précision est à rapprocher de l’exclusion mentionnée au premier alinéa de cet article.

Article 11

Par dérogation au présent chapitre, les conditions dans lesquelles les informations peuvent être réutilisées sont fixées, le cas échéant, par les administrations mentionnées aux a et b du présent article lorsqu’elles figurent dans des documents produits ou reçus par :

a) Des établissements et institutions d’enseignement et de recherche ;

b) Des établissements, organismes ou services culturels.

Les bibliothèques en tête de fil, et tous les établissements « culturels » ou d’enseignement sont des exceptions. Mais à la lecture du texte, la loi ne leur propose pas de se soustraire à l’obligation de communication ni même de réutilisation : elle énonce simplement que les conditions de réutilisation doivent être définies par les établissements concernés. Il ne nous semble pas qu’il soit possible de se soustraire purement et simplement à cette autorisation de réutilisation.

Du reste, de quelles données parle-t-on ? Car les ouvrages des bibliothèques peuvent-ils être considérés comme des documents reçus par ladite bibliothèque dans sa mission de service public ? Ou faut-il uniquement se cantonner aux bases de données ?

Article 12

Sauf accord de l’administration, la réutilisation des informations publiques est soumise à la condition que ces dernières ne soient pas altérées, que leur sens ne soit pas dénaturé et que leurs sources et la date de leur dernière mise à jour soient mentionnées.

Voilà aussi un article qui pourrait poser problème : la réutilisation n’est autorisée que si la source et la date sont indiquées, que les données ne soient pas modifiées (jusque-là, c’est plutôt une bonne chose pour être sûr que les informations sont pertinentes), mais aussi que les données ne soient pas dénaturées… Que faut-il entendre par là ? Car avec des données, on peut faire dire à peu près tout et n’importe quoi, même quand ça n’a pas été expressément prévu. Mettre en parallèle les résultats des législatives et la carte hygrométrique de France pour dire qu’on vote plus à gauche ou à droite dans les départements où il pleut beaucoup, est-ce une manière de dénaturer les données, ou faut-il vraiment les sortir de leur contexte (en remplaçant les données d’accidentologie à vélo par des données d’accidentologie générale) ?

Article 13

Les informations publiques comportant des données à caractère personnel peuvent faire l’objet d’une réutilisation soit lorsque la personne intéressée y a consenti, soit si l’autorité détentrice est en mesure de les rendre anonymes ou, à défaut d’anonymisation, si une disposition législative ou réglementaire le permet.

La réutilisation d’informations publiques comportant des données à caractère personnel est subordonnée au respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

On retrouve les dispositions de la loi informatique et libertés déjà évoquées dans le chapitre I. On pourrait s’étonner d’ailleurs de les retrouver à nouveau ici, car sont concernés par la réutilisation les données du chapitre I moins quelques exceptions. Or si les données personnelles étaient déjà exclues de la communication, il est logique qu’elles le soient de la réutilisation (et elles l’étaient de facto par l’effet de l’article 10). D’ailleurs, aucune précision n’est faite pour les autres exceptions de l’article 6. Irait-on imaginer qu’il soit possible de réutiliser des documents secret-défense ?

Cet article n’est pas totalement inutile, car il rajoute une possibilité : que la personne consente à la réutilisation des données. Le reste de l’article ne servant que de rappel, sans doute pour tranquilliser la CNIL et lui donner quelques armes supplémentaires pour défendre nos données privées.

Article 14

La réutilisation d’informations publiques ne peut faire l’objet d’un droit d’exclusivité accordé à un tiers, sauf si un tel droit est nécessaire à l’exercice d’une mission de service public.

Le bien-fondé de l’octroi d’un droit d’exclusivité fait l’objet d’un réexamen périodique au moins tous les trois ans.

On imagine assez mal quelle mission de service public pourrait nécessiter qu’un tiers intervienne et soit le seul à recevoir des données publiques. Ce cas est présenté comme une exception, et strictement encadré par la nécessité d’un réexamen périodique tous les trois ans au moins. Sauf que rien dans le texte ne nous dit qui est chargé de cet examen, et qu’il pourrait être tentant pour certaines administrations de vouloir valoriser leurs données en les revendant au lieu de les mettre simplement à disposition comme elles y sont normalement obligées par la loi. Un prestataire qui voudrait s’arroger un monopole pourrait donc solliciter une licence exclusive, justifiée de manière plus ou moins honnête, afin de faire barrage aux autres concurrents. Vers qui ces derniers devraient-ils se tourner ? Sans doute vers la CADA, mais le texte n’en parle pas.

Article 15

La réutilisation d’informations publiques peut donner lieu au versement de redevances.

Nous parlons ici d’une redevance, qui, pour rappel, s’apparente à un prix et suppose une contrepartie et un lien de proportionnalité direct entre le montant de la redevance et le service rendu. Ceux qui voudraient la gratuité totale en sont pour leurs frais : la loi autorise les établissements à faire payer non pas l’accès, mais la réutilisation des documents (et en particulier, des données).

Pour l’établissement des redevances, l’administration qui a produit ou reçu les documents contenant des informations publiques susceptibles d’être réutilisées tient compte des coûts de mise à disposition des informations, notamment, le cas échéant, du coût d’un traitement permettant de les rendre anonymes.

L’administration peut aussi tenir compte des coûts de collecte et de production des informations et inclure dans l’assiette de la redevance une rémunération raisonnable de ses investissements comprenant, le cas échéant, une part au titre des droits de propriété intellectuelle. Dans ce cas, l’administration doit s’assurer que les redevances sont fixées de manière non discriminatoire et que leur produit total, évalué sur une période comptable appropriée en fonction de l’amortissement des investissements, ne dépasse pas le total formé, d’une part, des coûts de collecte, de production et de mise à disposition des informations et, d’autre part, le cas échéant, de la rémunération définie au présent alinéa.

Plusieurs aspects sont intéressants ici. Tout d’abord, il est question de tenir compte des coûts de mise à disposition, de collecte et de production des informations. Contrairement au texte qui parlait de l’accès au document qui établissait clairement que les coûts ne pouvaient être supérieurs aux frais de reproduction, la redevance permettant la réutilisation est fixée librement, la limite posée (tenir compte des coûts de mise à disposition) permettant plutôt de les tirer à la hausse. Nous sommes clairement dans une logique contraire.

On me rétorquera que l’article précise que le produit total des redevances ne dépasse pas la somme des coûts de collecte, de production, de mise à disposition des informations et la rémunération définie au présent alinéa… Sauf que la rémunération en question n’est aucunement limitée par la « part au titre des droits de propriété intellectuelle » : cette rémunération doit seulement être « raisonnable de ses investissements », ce qui, en pratique, n’est aucunement limitatif.

D’autre part, petite particularité rédactionnelle sans doute fortuite mais pourtant lourde de conséquences, le texte évoque des informations publiques « susceptibles d’être réutilisées », ce qui implique que la réutilisation n’ait pas à être effective. Il suffit qu’on ait l’intention de l’utiliser pour être redevable de la redevance. Difficile dans ces conditions de faire la distinction entre des données demandées simplement au titre du droit d’accès et des documents demandés en vue d’une réutilisation, cette dernière pouvant n’être que potentielle.

Lorsque l’administration qui a produit ou reçu des documents contenant des informations publiques utilise ces informations dans le cadre d’activités commerciales, elle ne peut en facturer la réutilisation aux autres opérateurs à un coût supérieur à celui qu’elle s’impute, ni leur imposer des conditions moins favorables que celles qu’elle s’applique à elle-même.

L’administration, lorsqu’elle souhaite elle-même réutiliser ses données dans un cadre commercial, n’a pas le droit de faire payer plus ses concurrents du secteur privé ou de leur imposer des conditions moins favorables. En revanche, en théorie, rien ne l’empêche de leur faire payer moins, mais on imagine mal la logique qui pourrait conduire à ce résultat. D’ailleurs, on imagine mal la raison qui pousse une administration à se mettre en concurrence avec le secteur privé (enfin, un débat sur les joies de l’Etat providence n’entre pas dans le cadre de cette étude).

Article 16

Lorsqu’elle est soumise au paiement d’une redevance, la réutilisation d’informations publiques donne lieu à la délivrance d’une licence.

Cet alinéa est très important, car on voit fleurir des licences d’utilisation gratuites sur beaucoup de sites, alors que d’après cet article, seul le paiement d’une redevance autorise à établir une licence d’utilisation. Est-elle seulement licite ? Car d’après la loi, la réutilisation des informations n’est soumise qu’aux conditions posées par ce chapitre, et cet article vient poser une exception pour les réutilisations faisant l’objet d’une redevance. Une petite clarification sur la question serait nécessaire, car en l’état, la situation est assez étrange.

Au reste, en parlant de licence, nous aurons l’occasion de revenir sur les différents contrats qui peuvent exister, avec leurs avantages et leurs inconvénients. Une obligation légale pour encadrer l’usage sauvage des licences permettrait d’unifier un petit peu les différents régimes et de donner un coup de fouet à l’open data, qui semble pour l’instant plus à bourbier juridique qu’à l’eldorado des investisseurs…

Cette licence fixe les conditions de la réutilisation des informations publiques. Ces conditions ne peuvent apporter de restrictions à la réutilisation que pour des motifs d’intérêt général et de façon proportionnée. Elles ne peuvent avoir pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence.

Cet alinéa fixe quelques limites (qui en l’état ne sont pas toujours respectées) sur les restrictions que peuvent apporter les licences d’utilisation. Les limites ne peuvent être établies que pour des motifs d’intérêt général, de façon proportionnée et ne peuvent restreindre la concurrence. Dans les faits, les restrictions sont parfaitement arbitraires, ou empêchent toute utilisation commerciale. Un vrai état des lieux des différentes licences méritera d’être fait (et le sera prochainement sur ce blog).

Les administrations qui élaborent ou détiennent des documents contenant des informations publiques pouvant être réutilisées dans les conditions prévues au présent article sont tenues de mettre préalablement des licences types, le cas échéant par voie électronique, à la disposition des personnes intéressées par la réutilisation de ces informations.

A priori, toutes les administrations détiennent ou élaborent des documents contenant des informations publiques, puisqu’il s’agit de tout document produit ou reçu dans l’exercice d’une mission de service public, ce qui est le propre de la quasi-totalité des administrations. Mais cet alinéa précise : « pouvant être réutilisées dans les conditions prévues au présent article ». Il n’évoque donc que les réutilisations soumises à redevance. Ces administrations doivent fournir des licences type (et non des licences types ! Le législateur en perd son latin…), pour que toute personne intéressée puisse accomplir les démarches nécessaires. Cette mesure tient du bon sens, et vise à faciliter la procédure. Mais elle permet aussi de s’assurer de l’égalité entre tous les demandeurs, afin qu’ils soient bien tous soumis au même contrat.

Les conditions dans lesquelles une offre de licence est proposée au demandeur sont fixées par voie réglementaire.

Nous aurons l’occasion d’étudier cette partie réglementaire.

Article 17

Les administrations qui produisent ou détiennent des informations publiques tiennent à la disposition des usagers un répertoire des principaux documents dans lesquels ces informations figurent.

Ce répertoire des documents administratifs est bien souvent inexistant, et cet article a de quoi intriguer : ce n’est pas un catalogue des documents administratifs qui est demandé, mais un répertoire des informations publiques. Que doivent répertorier les administrations, exactement ? Doivent-elles lister tous les documents administratifs qu’elles détiennent ? Pire encore, doivent-elles dresser un inventaire de toutes les informations, et ne mentionner ensuite que les documents qui les contiennent, comme semble l’indiquer la lettre du texte ? Et en cas de non respect, quelles sanctions sont encourues ? Des questions qui appellent une bonne clarification (et une connaissance de cette obligation par les administrations afin qu’elles puissent s’y plier !).

Les conditions de réutilisation des informations publiques, ainsi que les bases de calcul retenues pour la fixation du montant des redevances, sont communiquées, par les administrations qui ont produit ou détiennent ces informations, à toute personne qui en fait la demande.

Il est bien question de conditions de réutilisation et non d’une licence de réutilisation. La différence est importante, car les conditions, par principe, sont uniquement les conditions légales définies au présent chapitre, alors qu’une licence (qui n’existe d’après la loi que pour les informations dont la réutilisation est soumise à redevance) est un instrument contractuel qui vient poser des conditions particulières à la réutilisation. Ici, l’administration est uniquement tenue par le fait d’informer sur les conditions de réutilisation, qu’elles soient légales ou contractuelles. Est-ce un ou alternatif ou exclusif ? Car si une licence a été établie, il n’en demeure pas moins que le droit général trouve à s’appliquer, et devrait donc être transmis également. Il nous semblerait pertinent que pour le moins, le chapitre II de cette loi de 1978 soit toujours envoyé à une personne demandant les conditions de réutilisation.

Article 18

Toute personne réutilisant des informations publiques en violation des prescriptions mentionnées aux deuxième et troisième alinéas du présent article est passible d’une amende prononcée par la commission mentionnée au chapitre III.

C’est la seule fois que des sanctions sont invoquées, et qu’on désigne « la commission mentionnée au chapitre III » (à savoir la CADA) pour les faire appliquer. Il est regrettable que la liste de sanction se limite aux défaillances du demandeur, car l’administration ne semble jamais pouvoir être inquiétée. L’article 1 de la loi parlait pourtant d’un droit garanti : le juge administratif est-il compétent pour les litiges concernant les défaillances de l’administration en matière de communication et réutilisation des documents et informations publiques ? Si la réponse est non, pourquoi ne pas avoir parlé des sanctions directement dans le chapitre III relatif à la CADA ? Anticipons un peu, et jetons un œil à l’article 22 de la loi : « La commission, lorsqu’elle est saisie par une administration mentionnée à l’article 1er, peut, au terme d’une procédure contradictoire, infliger à l’auteur d’une infraction aux prescriptions du chapitre II les sanctions prévues par l’article 18. » Cette répartition est-elle bien logique ?

Le montant maximum de l’amende est égal à celui prévu par l’article 131-13 du code pénal pour les contraventions de 5e classe lorsque des informations publiques ont été réutilisées à des fins non commerciales en méconnaissance des dispositions de l’article 12 ou des conditions de réutilisation prévues par une licence délivrée à cet effet ou en violation de l’obligation d’obtention d’une licence.

Est donc une contravention de 5^e classe le fait de réutiliser de manière non commerciale une donnée publique en l’altérant, en dénaturant son sens, ou en ne précisant pas la source et la date de la dernière mise à jour, ou en violant la licence de réutilisation.

Lorsque des informations publiques ont été réutilisées à des fins commerciales en méconnaissance des dispositions de l’article 12 ou des conditions de réutilisation prévues par une licence délivrée à cet effet ou en violation de l’obligation d’obtention d’une licence, le montant de l’amende est proportionné à la gravité du manquement commis et aux avantages tirés de ce manquement.

Si cette réutilisation avait une finalité commerciale, l’amende est « proportionnée à la gravité du manquement commis et aux avantages tirés de ce manquement ». Voilà qui peut interloquer : il n’a jamais été dit que l’administration pouvait refuser une licence, puisque le texte mise au contraire sur une égalité entre les demandeurs. On pourrait imaginer une solution inspirée du droit civil où on compenserait le préjudice, tout le préjudice mais rien que le préjudice, en l’occurrence le simple fait de ne pas avoir payé la redevance (et donc en appliquant une amende égale au prix de ladite redevance). Ce n’est pas le cas en l’espèce, car on parle également d’indemniser les avantages tirés de ce manquement, ce qui aurait du sens si l’obtention de la licence pouvait être refusée ou causer un préjudice à des tiers. Il est d’ailleurs question d’une amende dont le montant serait « proportionné » au manquement et aux avantages, ce qui ne précise pas jusqu’où la CADA peut aller dans le domaine de la sanction punitive.

Cette position trouve toutefois une justification dans le fait que si on ne condamne qu’au paiement de la licence, il serait tentant pour les investisseurs de s’en passer : au pire, ils risquent de payer le prix de la licence, et s’ils sont discrets, ils peuvent en jouir gratuitement.

Pour l’application du troisième alinéa, le montant de l’amende prononcée pour sanctionner un premier manquement ne peut excéder 150 000 Euros. En cas de manquement réitéré dans les cinq années à compter de la date à laquelle la sanction précédemment prononcée est devenue définitive, il ne peut excéder 300 000 Euros ou, s’agissant d’une entreprise, 5 % du chiffre d’affaires hors taxes du dernier exercice clos dans la limite de 300 000 Euros.

Cet alinéa pose quelques limites chiffrées qui permettent d’y voir un peu plus clair.

La commission mentionnée au chapitre III peut, à la place ou en sus de l’amende, interdire à l’auteur d’une infraction la réutilisation d’informations publiques pendant une durée maximale de deux ans. Cette durée peut être portée à cinq ans en cas de récidive dans les cinq ans suivant le premier manquement.

La commission peut également ordonner la publication de la sanction aux frais de celui qui en est l’objet selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat.

Les amendes sont recouvrées comme les créances de l’Etat étrangères à l’impôt et au domaine.

La fin de l’article fixe quelques peines complémentaires et des modalités d’exécution.

Article 19

Les modalités d’application du présent chapitre sont fixées par décret en Conseil d’Etat.

D’une manière classique, on nous annonce que la mise en œuvre sera le fait d’une partie réglementaire. Affaire à suivre dans un prochain article.

Nous avons terminé avec le chapitre II concernant la réutilisation des données, nous pouvons passer à présent à l’article, fort succinct, donnant naissance à la CADA.

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De son nom complet : Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal (et de son petit nom "loi CADA").

Petit préambule : Pourquoi parler de cette loi ? Tout simplement parce qu’elle est la source de l’accès aux données publiques, et l’accès aux données publiques, c’est la base indiscutable de l’open data (car oui, on pourrait débattre pour savoir si oui ou non, l’open data se cantonne à l’accès aux données publiques. Ma réponse est : non. Mais on y reviendra…).

Pourquoi parler de la version de 2012 ? Parce qu’elle est actuellement en vigueur, et que ça fera un bon point de départ pour l’analyse. On aura l’occasion de revenir sur la version votée en 1978, et dans un troisième temps, d’analyser les évolutions successives. Quel beau programme en perspective !

NB/ Ceci est une version de travail du document. Il s’agit des réflexions liées à la lecture progressive de la loi. Des erreurs peuvent donc se glisser dans le texte, elles seront corrigées au fur et à mesure de l’avancement du projet (et d’éventuelles recherches annexes). Il ne s’agit pas d’un morceau de ma thèse finale, mais juste d’un aide-mémoire analytique.

Commençons par le commencement : le titre. « portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal ». Voilà qui peut sembler un peu « fourre-tout », comme on le voit si souvent quand le législateur a beaucoup de petites idées à faire passer, sans avoir à se soucier d’une cohérence d’ensemble. Cela peut sembler anodin, mais démontre que ce texte ne développe pas une idée phare d’un programme politique clairement orienté. L’accès aux données publiques, et par extension l’open data, trouve sa source au milieu de plusieurs autres mesures. On peut noter d’ailleurs que l’objectif est clair : améliorer les relations entre l’administration et le public (ce qui revêt une certaine importance dans la mesure où, comme nous aurons l’occasion de le voir, l’open data anglo-saxon et romano-germanique –ou pour le moins, français, ont des objectifs très dissemblables, le premier étant tourné vers la transparence de l’administration, le second vers une approche plus business). Il est amusant de voir que la réorientation s’est opérée en cours de route (en particulier par l’action d’Etalab).

Titre Ier : De la liberté d’accès aux documents administratifs et de la réutilisation des informations publiques

L’accès aux données publiques et leur réutilisation se trouve au cœur de ce dispositif législatif. Comme nous aurons l’occasion de le voir, sur les 64 articles de cette loi, les plus consistants et riches se trouvent dans ce titre Ier, initialement intitulé « de la liberté d’accès aux documents administratifs ».

Chapitre Ier : De la liberté d’accès aux documents administratifs.

Article 1

Le droit de toute personne à l’information est précisé et garanti par les dispositions des chapitres Ier, III et IV du présent titre en ce qui concerne la liberté d’accès aux documents administratifs.

L’accès aux documents administratifs relève, pour le jurislateur, du droit à l’information. Soit, cette qualification semble être la plus logique, et reste largement ouverte, comme le souligne le « toute personne » : il n’est pas question de la nature (personne physique ou morale), de la qualité ou de l’origine du demandeur. On aurait pu imaginer réserver ce droit d’information à des personnes physiques répondant à des critères de nationalité, par exemple. Ce n’est pas le cas ici. Mais il faut souligner que si le chapitre 1 parle de l’accès aux documents administratifs, l’article 1 ne parle pas d’un droit de communication, mais bien d’information. L’obligation (de moyen ou de résultat ?) ne porte pas sur la transmission du document lui-même, mais sur l’obligation de l’administration d’informer…

Ce premier alinéa de l’article 1 nous indique également que ce droit sera éclairci par les dispositions des chapitres suivants, mais qu’il est également garanti, préfigurant des actions contraignantes contre l’administration.

Mais une question surgit immédiatement : qu’est-ce qu’un document administratif, dont l’accès se trouve ainsi garanti ? Le législateur, conscient de cette interrogation naissante, poursuit fort à propos par une définition de ces documents administratifs :

Sont considérés comme documents administratifs, au sens des chapitres Ier, III et IV du présent titre, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission. Constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions et décisions.

Comment souvent en matière de définition, le législateur commence par énoncer ce qui correspond à ladite définition, pour ensuite donner une liste d’exemples illustrative mais non limitative (par le biais de l’adverbe « notamment »).

Cette définition appelle plusieurs remarques :

- « quels que soient leur date » semble indiquer un effet rétroactif de la loi. Peu importe que le document en question date de 1960 ou de la veille, il doit être accessible à l’administré. Est-ce tout à fait vrai ? Non, car d’autres facteurs limitatifs peuvent entrer en ligne de compte, comme nous aurons l’occasion d’en parler. Mais la date ne doit pas être un facteur limitatif en lui-même.

- « leur lieu de conservation » : ce point soulève quelques questions avec le développement des nouvelles technologies, le législateur n’ayant probablement pas anticipé l’arrivée d’Internet et l’essor de la dématérialisation, qui peut rendre un document difficilement localisable. Toutefois, des règles de rattachement ayant été élaborées pour le domaine général des nouvelles technologies, « Internet » n’est pas un lieu à proprement parler, en tout cas pas juridiquement. La dématérialisation ne devrait pas permettre de se soustraire à ce droit d’information.

D’autre part, le fait que le lieu de conservation ne soit pas à prendre en compte dans le droit de communication, l’administration ne pourrait objecter que le document se trouve à l’étranger.

- « leur forme et leur support » : nous avons déjà évoqué le problème de la dématérialisation, mais la question de la forme et du support couvrent d’autres réalités encore. Car à la lecture de cet article, on ne saurait écarter de ce droit d’information les documents préparatoires, les brouillons ou les notes de service. Evidemment, les choses ne sont pas si simples, puisque d’autres limitations entrent en ligne de compte (en particulier « dans le cadre de leur mission de service public »).

- « les documents produits ou reçus » : ainsi l’accès ne se limite pas aux documents rédigés par l’administration, mais également à ceux qu’elle a reçus. Cette approche a de quoi surprendre, dans la mesure où il est déjà difficile d’identifier les documents que l’administration est susceptible de produire. Alors identifier ceux qu’elle a pu recevoir… On pourrait penser aux réponses des appels d’offre, par exemple.

- « dans le cadre de leur mission de service public » : voilà où se porte l’une des restrictions les plus souvent invoquées par la CADA pour refuser l’accès à un document administratif : l’Etat, les collectivités territoriales et les autres personnes concernées par cette loi de 1978 n’agissent pas toujours en tant qu’agents publics (on pourrait citer les contrats de travail des agents publics, les factures, les relevés de consommation, les legs testamentaires, les contrats internationaux passés pour les besoins et dans des conditions conformes aux usages du commerce international [Cour de cassation, Chambre civile, 1^er section, 2 mai 1966, Galakis]).

- « par l’Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission » : classiquement, on peut donc compter l’Etat et ses démembrements, les établissements publics et les personnes de droit privé remplissant une mission de service public. Or, en règle générale, les sociétés de transports en commun (la RATP ou les TCL, par exemple) se réfugient derrière leur qualité de personne privée pour ne pas se plier à l’obligation de transmission, estimant que le transport ne rentre pas dans le champ des missions de service public. La question mérite d’être débattue.

La liste d’exemples est très étoffée et semble recouvrir de nombreux types de textes très différents les uns des autres.

Les actes et documents produits ou reçus par les assemblées parlementaires sont régis par l’ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires.

Ce troisième alinéa ajoute une distinction entre acte et document. Il serait légitime de s’interroger sur la pertinence d’un tel clivage, absent du second alinéa : les actes des assemblées parlementaires ne sont-ils donc pas des documents ? On peut estimer que la rédaction de cet article cherche à lever toute ambiguïté sur les particularités propres aux assemblées parlementaires. Toujours est-il que ces documents sont régis par un autre texte, l’ordonnance du 17 novembre 1958. Nous étudierons les différences entre les deux régimes dans un prochain article.

Article 2

Sous réserve des dispositions de l’article 6, les autorités mentionnées à l’article 1er sont tenues de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande, dans les conditions prévues par le présent titre.

Cet article 2 énonce le principe : si une personne fait une demande d’un document administratif, l’autorité mentionnée à l’article 1 est tenue de le communiquer. L’article ajoute une précision : il faut que l’autorité détienne le document en question. L’article prévient toutefois que des limites vont être énoncées à l’article 6.

On pourrait se demander si « dans les conditions prévues par le présent titre » se rapporte à l’obligation de communication (sur quel format, sous quel délai, etc.) ou à la demande (en respectant une procédure donnée). D’un pur point de vue linguistique, la séparation induite par la parenthèse entre « dans les conditions prévues par le présent titre » et « qui en font la demande », proposition subordonnée relative courte qui n’appelle aucune césure, semble renvoyer au terme « communication ». Cette impression est confirmée par le fait que si le titre 1 évoque en son article 4 les modalités de communication, à aucun moment une procédure spécifique n’est imposée. On pourrait donc imaginer, sur la base de ce texte, que l’administration soit dans l’obligation de communiquer un document sur simple demande téléphonique ou orale, ce qui n’est pas le cas en pratique. Il aurait été possible de lever cette ambiguïté en rédigeant cet alinéa comme suit : « les autorités mentionnées à l’article 1^er sont tenues de communiquer, dans les conditions prévues par le présent titre, les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande ».

Le droit à communication ne s’applique qu’à des documents achevés. Il ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu’elle est en cours d’élaboration. Il ne s’exerce plus lorsque les documents font l’objet d’une diffusion publique.

Cet alinéa comporte deux volets : sont exclus de la communication les documents qui font l’objet d’une diffusion publique d’une part, et les documents préparatoires à une décision administrative d’autre part. Ces documents demeurent-ils malgré tout des documents administratifs au sens de l’article 1 ? La place de cette exception, au cœur de l’article 2, est tout à fait surprenante, et semble plus indiquer un manque de cohérence du législateur. La liste des documents non communicables est dressée à l’article 6 de la loi. Avoir rassemblé les deux notions (document préparatoire et document faisant l’objet d’une diffusion publique) dans un même alinéa les rassemble de facto. Il serait donc cohérent de les considérer comme des documents administratifs malgré tout, mais non diffusables (ce qui voudrait dire que cet alinéa devrait se trouver dans l’article 6 et non dans l’article 2).

On peut d’ailleurs s’étonner de la pertinence de ces exceptions à la communication :

- Si un document est préparatoire, il contient des informations potentiellement utiles sur le cheminement qui a été suivi pour l’élaboration de la décision. On peut néanmoins le comprendre : rendre communicable tous documents exposerait à des risques de confusion entre un document non définitif et sa version finale, ouvrant la porte à des contre-sens ou des manipulations d’informations. On pourrait rapprocher cette idée de celle issue du droit d’auteur du droit de divulgation : si une œuvre n’est pas considérée comme terminée par son auteur, elle n’a pas à faire l’objet d’une diffusion.

- Le raisonnement est plus délicat pour les documents faisant l’objet d’une diffusion publique. Si l’administration qui le détient n’est pas tenue de le communiquer, peut-on réellement parler de diffusion publique ? Cette précision a de quoi surprendre : est-ce pour éviter de déroger à un régime déjà établi par ailleurs ? Difficile de voir clair dans les intentions du législateur.

Le dépôt aux archives publiques des documents administratifs communicables aux termes du présent chapitre ne fait pas obstacle au droit à communication à tout moment desdits documents.

L’alinéa précédent ouvre une brèche : est-ce qu’un document publié aux archives publiques peut être considéré comme étant publiquement diffusé, et donc être exclu des documents administratifs communicables ? La réponse est heureusement non : le dépôt n’est pas un obstacle à la communicabilité du document.

Lorsqu’une administration mentionnée à l’article 1er est saisie d’une demande de communication portant sur un document administratif qu’elle ne détient pas mais qui est détenu par une autre administration mentionnée au même article, elle la transmet à cette dernière et en avise l’intéressé.

Cet alinéa montre la bonne intention qui a donné naissance à ce document : si une personne s’adresse au mauvais interlocuteur, ce dernier doit le transmettre au bon interlocuteur et aviser l’intéressé. L’utilisation du terme « administration » est-il limitatif ou doit-il être entendu au sens large ? Il nous semble légitime de penser que même une personne privée chargée d’une mission de service publique est administrée d’une manière ou d’une autre, et rentre dans le cadre des « administrations mentionnées à l’article 1^er ».

Un problème peut néanmoins se poser si une administration ne sait pas qui détient le document en question. Nous osons espérer que ce cas de figure ne devrait pas se poser. Le contraire serait un indice inquiétant sur l’organisation desdites administrations…

Lorsqu’une administration mentionnée à l’article 1er, ou la commission d’accès aux documents administratifs, est saisie d’une demande de communication d’un document administratif susceptible de relever de plusieurs des régimes d’accès mentionnés aux articles 20 et 21 de la présente loi, il lui appartient de l’examiner d’office au regard de l’ensemble de ces régimes, à l’exception du régime organisé par l’article L. 213-3 du code du patrimoine.

Cet article plutôt obscur semble indiquer que si une demande répond à plusieurs régimes, il faut l’examiner au regard de l’ensemble des régimes concernés. On trouvera à s’étonner de la complexité de cet ajout qui apparaît uniquement dans la version du 1^er mai 2009, et ne semble pas avoir sa place au sein de cet article. La référence à l’article 213-3 est assez confuse également, cet article permettant à l’administration d’autoriser la consultation de certains documents d’archives publiques. Pourquoi une telle exception ?

L’administration n’est pas tenue de donner suite aux demandes abusives, en particulier par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique.

Il est toujours très difficile d’estimer où commence l’abus. Cet alinéa offre plusieurs exemples, non limitatifs (par l’emploi de « en particulier ») : des demandes nombreuses, répétitives ou systématiques. Il est difficile de fixer un seuil : est-ce qu’une dizaine de demande représente un nombre élevé, alors qu’il faut parfois plusieurs dizaine de documents pour avoir une vue d’ensemble d’un problème ? Entraver des demandes répétitives n’est-il pas un frein à la réutilisation, dans la mesure où pour avoir une base de données complète et mise à jour, il faut demander les documents les plus récents dès qu’ils sont produits ? Certes, l’article est volontairement rédigé en termes larges pour laisser une marge d’appréciation à l’administration (et en cas de recours, à la CADA) pour une appréciation au cas par cas. Mais un problème de sécurité juridique risque de se poser pour un entrepreneur qui voudrait obtenir des informations de manière régulière.

Article 3

Sous réserve des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, concernant les informations nominatives figurant dans des fichiers, toute personne a le droit de connaître les informations contenues dans un document administratif dont les conclusions lui sont opposées.

La présente loi aménage sa compatibilité avec la loi informatique et libertés : les informations contenues dans un document administratif qui lui est opposé peuvent être communiquées à une personne donnée. On sent bien qu’il s’agit là d’une dérogation, et que par principe, les informations nominatives ne peuvent être communiquées.

Sur sa demande, ses observations à l’égard desdites conclusions sont obligatoirement consignées en annexe au document concerné.

Sorte de droit de réponse conféré à la personne nommée dans le document, ce texte lui laisse la possibilité de faire figurer ses remarques directement en annexe du document. En cas d’erreur ou de contestation, le document lui-même n’est pas modifié directement, mais les remarques seront placées à la suite. Ceci dans un souci de traçabilité du document lui-même.

L’utilisation d’un document administratif au mépris des dispositions ci-dessus est interdite.

Voici un alinéa fort étrange, dont nous allons remettre en cause la pertinence. A quoi fait-il référence exactement, lorsqu’il invoque « les dispositions ci-dessus » ? Vraisemblablement, aux dispositions de la loi informatique et libertés (qui sont évoquées ci-dessus, mais non inscrites). L’autre solution serait que lesdites dispositions renvoient à la définition des données publiques, mais quel serait alors le sens ? Interdire l’utilisation d’un document administratif qui ne serait pas un document administratif ?

Si l’on part du principe qu’il est question des dispositions de la loi informatique et libertés, quelles sont les dispositions précises concernées ? Et qu’est-ce qu’on entend par « utilisation », alors qu’il est question dans le présent chapitre de l’accès au document ? Pour le mieux, cet alinéa n’est pas à sa place dans la loi. Mais il nous semble plus vraisemblable qu’il tente maladroitement d’interdire l’accès aux documents nominatifs (et à leur réutilisation). Pourquoi ne pas le faire figurer alors avec la liste des exceptions ? Et pourquoi faire un doublon avec la loi informatique et libertés, qui régule les documents nominatifs ?

Article 4

L’accès aux documents administratifs s’exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l’administration :

La loi de 1978 donne le choix au demandeur, selon les possibilités de l’administration. Cet article 4 est important car, outre le fait que cette loi soit méconnue, lorsqu’elle l’applique, l’administration tente d’imposer un protocole. Ce n’est pas ce qu’on nous dit ici, même si le texte évoque les « possibilités techniques de l’administration ». Encore une fois, on pourrait se demander s’il faut donner au sens « administration » une acceptation restrictive ou non. On est en droit de se demander ce qu’englobe précisément cette expression de « possibilités techniques » : est-ce que le fait qu’un document soit archivé et que l’administration ne sache pas où suffise à opposer un refus ? Cela serait contraire à l’esprit de la loi.

a) Par consultation gratuite sur place, sauf si la préservation du document ne le permet pas ;

Notons que la consultation est obligatoirement gratuite si elle se fait sur place, d’après la loi. Une exception est posée : la préservation du document doit permettre la consultation sur place. Il n’y a aucun autre argument invoqué par le texte. L’administration a-t-elle à justifier son refus ? La préservation inclut-elle seulement les risques liés à l’état du document (sur un papier friable, qui pourrait s’abimer entre des mains peu méticuleuses ?) ou est-ce qu’on inclut également tous les risques pouvant survenir (destruction volontaire par la personne consultant le document, par exemple) ? La question se pose de moins en moins dans la mesure où tous les documents sont conservés sous forme numérique. On peut d’ailleurs se demander ce qu’implique la consultation sur place dans ce cas : regarder sur l’écran d’un membre de l’administration ? Se faire imprimer le document et le consulter sur place ? A vrai dire, on peut légitimement s’interroger sur la pertinence d’une consultation sur place pour un fichier numérique dans la mesure où l’administration est tenue par le c de cet article de le transmettre par e-mail. Mais la question mérite toutefois d’être posée par pure curiosité intellectuelle.

b) Sous réserve que la reproduction ne nuise pas à la conservation du document, par la délivrance d’une copie sur un support identique à celui utilisé par l’administration ou compatible avec celui-ci et aux frais du demandeur, sans que ces frais puissent excéder le coût de cette reproduction, dans des conditions prévues par décret ;

On peut s’interroger sur cet alinéa. L’administration est tenue de délivrer une copie sur un support identique OU compatible avec celui utilisé par l’administration. Pourquoi poser une telle distinction ? Est-ce que l’administration est tenue d’opérer des changements de format lorsqu’un document est enregistré dans un format propriétaire qui ne pourrait pas être lu par le demandeur dans le cas d’un document informatique ? Vraisemblablement non, l’administration se réfugierait derrière les « possibilités techniques » de l’administration pour ne pas le faire. Pourtant, il est difficile de voir les choses autrement : dans quel cas ne pourrait-on pas utiliser un support identique sans que cela n’implique une conversion quelconque (comme de numériser une cassette vidéo pour en permettre la lecture sur les lecteurs actuels) ?

D’autre part, on peut noter que des frais peuvent être demandés, mais ne peuvent excéder le coût de la reproduction.

c) Par courrier électronique et sans frais lorsque le document est disponible sous forme électronique.

Ici, visiblement pas de difficulté : si le document est sous forme électronique, il peut être envoyé par e-mail. Pourtant…

Quid des documents trop lourds pour être envoyés par e-mail ? Si l’exemple est peu parlant pour un demandeur « normal » qui demanderait une copie d’un document papier de quelques pages pour sa culture personnelle, il en va autrement des demandeurs plus investis dans une démarche d’opendata qui pourraient avoir besoin, par exemple, de données cartographiques détaillées couvrant d’importantes superficies. La limite d’un e-mail pourrait se trouver atteinte. Faudrait-il le faire parvenir en plusieurs e-mail ? Trouver un mode alternatif (utilisation d’un ftp, d’hébergeurs de contenu, du cloud computing, etc.) ? Si ces exemples peuvent sembler marginaux, et qu’on est en droit de se demander si l’administration ne pourrait pas trouver des solutions au cas par cas, l’émergence de l’opendata et des besoins croissants en ressources risque d’appeler à moyen terme un aménagement de cet article.

Quid des documents qui ne sont pas dans un format facilement exploitable par tous ? Si un bilan est enregistré dans un format propriétaire tel qu’utilisé par l’administration, mais pour un logiciel à très faible diffusion, le fichier ne sera d’aucune utilité au demandeur. Faut-il le convertir dans un format plus facile à exploiter, sans forcément tomber dans une approche extrême de formats entièrement libres et ouverts ?

D’autre part, cet alinéa mentionne une consultation « sans frais ». L’alinéa b parle quant à lui de la possibilité de décompter les frais de reproduction. L’alinéa a quant à lui évoque la « gratuité » de la consultation. Est-ce à dire qu’il y a une différence ? Peut-on rajouter un paiement sous quelque forme que ce soit (taxe, redevance, frais de licence) dans un cas et pas dans l’autre (après tout, « gratuit » n’implique aucune forme de paiement) ?

Il n’existe plus d’article 5 dans la version actuelle de la loi.

Article 6

Nous entrons dans la liste « officielle » des exceptions à la communication, telle qu’annoncée à l’article 2.

I.-Ne sont pas communicables :

1° Les avis du Conseil d’Etat et des juridictions administratives, les documents de la Cour des comptes mentionnés à l’article L. 141-10 du code des juridictions financières et les documents des chambres régionales des comptes mentionnés à l’article L. 241-6 du même code, les documents élaborés ou détenus par l’Autorité de la concurrence dans le cadre de l’exercice de ses pouvoirs d’enquête, d’instruction et de décision, les documents préalables à l’élaboration du rapport d’accréditation des établissements de santé prévu à l’article L. 6113-6 du code de la santé publique, les documents préalables à l’accréditation des personnels de santé prévue à l’article L. 1414-3-3 du code de la santé publique, les rapports d’audit des établissements de santé mentionnés à l’article 40 de la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 de financement de la sécurité sociale pour 2001 et les documents réalisés en exécution d’un contrat de prestation de services exécuté pour le compte d’une ou de plusieurs personnes déterminées ;

Véritable fourre-tout, il est assez difficile de dégager un lien clair entre ces différentes exceptions. Si certains coulent de source (les documents de l’autorité de la concurrence dans le cadre de ses pouvoirs d’enquête et d’instruction), d’autres auraient pu tomber sous le coup d’une exception plus large (les documents préalables à l’élaboration du rapport d’accréditation des établissements de santé… que l’on pourrait rattacher à des documents préparatoires sans qu’il ne soit nécessaire de leur aménager une exception particulière, même s’il y a une différence de nature entre un document préalable et un document préparatoire, la CADA a déjà opéré à des rattachements plus distants), et d’autres sont assez peu compréhensibles (pourquoi les rapports d’audit des établissements de santé en particulier devraient faire l’objet d’une non communicabilité ?).

2° Les autres documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte :

a) Au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ;

b) Au secret de la défense nationale ;

c) A la conduite de la politique extérieure de la France ;

d) A la sûreté de l’Etat, à la sécurité publique ou à la sécurité des personnes ;

e) A la monnaie et au crédit public ;

f) Au déroulement des procédures engagées devant les juridictions ou d’opérations préliminaires à de telles procédures, sauf autorisation donnée par l’autorité compétente ;

g) A la recherche, par les services compétents, des infractions fiscales et douanières ;

h) Ou, sous réserve de l’article L. 124-4 du code de l’environnement, aux autres secrets protégés par la loi. ;

Champ assez large mais qui a le mérite d’être clair et compréhensible : tout ce qui touche aux intérêts régaliens de l’Etat (la monnaie, la justice, la sécurité nationale, la diplomatie…) n’est pas communicable.

II.-Ne sont communicables qu’à l’intéressé les documents administratifs :

-dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle ;

-portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique, nommément désignée ou facilement identifiable ;

-faisant apparaître le comportement d’une personne, dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice.

Les informations à caractère médical sont communiquées à l’intéressé, selon son choix, directement ou par l’intermédiaire d’un médecin qu’il désigne à cet effet, dans le respect des dispositions de l’article L. 1111-7 du code de la santé publique.

Des exceptions un peu plus délicates à gérer. Si elles partent d’une bonne intention (protéger la vie privée, l’état médical et les secrets industriels et commerciaux des personnes physiques), on peut s’interroger sur les dérives qui pourraient résulter d’une acceptation trop large. Après tout, les notes de frais des ministres ne donnent-elles pas des informations sur leur comportement de personnes physiques ? Pourtant l’un des plus gros coups d’éclat de l’opendata a justement été la mise en lumière du scandale des notes de frais des ministres en Grande Bretagne… La CADA veille, mais une définition plus claire et mieux équilibrée des protections pourrait s’avérer utile.

III.-Lorsque la demande porte sur un document comportant des mentions qui ne sont pas communicables en application du présent article mais qu’il est possible d’occulter ou de disjoindre, le document est communiqué au demandeur après occultation ou disjonction de ces mentions.

Grâce à cet article, il est possible de communiquer des documents nominatifs en les rendant anonymes, mais pas seulement. Car ce sont toutes les clauses d’interdiction qui sont levées si on peut les soustraire du document. Si on peut aisément voir l’effet positif d’une telle possibilité, il ne faut pas oublier que certains documents se trouvent alors complètement vidés de leur substance, voire peuvent entraîner des contre-sens.

Les documents administratifs non communicables au sens du présent chapitre deviennent consultables au terme des délais et dans les conditions fixés par les articles L. 213-1 et L. 213-2 du code du patrimoine. Avant l’expiration de ces délais et par dérogation aux dispositions du présent article, la consultation de ces documents peut être autorisée dans les conditions prévues par l’article L. 213-3 du même code.

Passé ces délais (plusieurs dizaines d’années en moyenne), les documents qui n’étaient pas communicables car relevant de cet article le deviennent, dans un souci de transparence sans doute, mais qui pourraient se révéler délétères malgré tout. Il est d’autant plus difficile de le prouver que ces documents étaient, à divers degrés, secrets. Il semble discutable que des documents secret-défense se retrouvent sur la place publique, peu importe le temps écoulé…

Article 7

Font l’objet d’une publication les directives, les instructions, les circulaires, ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives.

Ce que l’administration (dans un sens restreint) produit, qui permet de comprendre et d’appliquer le droit fait l’objet d’une publication. Or, comme nous l’avons vu à l’article 2 alinéa 2, le droit de communication ne s’applique plus lorsque les documents font l’objet d’une diffusion.

On comprend assez mal pourquoi la loi apporte des précisions sur de tels documents, qui sont par essence des documents administratifs comme tous les autres.

Les administrations mentionnées à l’article 1er peuvent en outre rendre publics les autres documents administratifs qu’elles produisent ou reçoivent.

Les administrations au sens large peuvent décider que les autres documents administratifs soient « rendus publics ». Faut-il entendre « faire l’objet d’une publication » ou « être communicables » ? Et de quels documents parle-t-on exactement ? Les documents produits ou reçus par les administrations en dehors de leur mission de service public ? Les documents de l’article 6 ? Les deux visiblement, car l’alinéa suivant apporte quelques précisions :

Toutefois, sauf dispositions législatives contraires, les documents administratifs qui comportent des mentions entrant dans le champ d’application de l’article 6 ou, sans préjudice de l’article 13, des données à caractère personnel ne peuvent être rendus publics qu’après avoir fait l’objet d’un traitement afin d’occulter ces mentions ou de rendre impossible l’identification des personnes qui y sont nommées.

En précisant un régime spécial pour les documents tirés de l’article 6 (et les documents nominatifs), ce second alinéa sous-entend que d’autres documents sont concernés par le premier. Les documents ne peuvent être rendus publics que s’ils font l’objet de l’occultation déjà mentionnée à l’article 6 III.

Un décret en Conseil d’Etat pris après avis de la commission mentionnée au chapitre III précise les modalités d’application du premier alinéa du présent article.

Article 8

Sauf disposition prévoyant une décision implicite de rejet ou un accord tacite, toute décision individuelle prise au nom de l’Etat, d’une collectivité territoriale, d’un établissement public ou d’un organisme, fût-il de droit privé, chargé de la gestion d’un service public, n’est opposable à la personne qui en fait l’objet que si cette décision lui a été préalablement notifiée.

Voilà l’exemple typique d’article « complémentaire » qui n’a pas vraiment de rapport avec le reste, mais que le législateur devait bien mettre quelque part. Il concerne effectivement les relations entre l’administration et les administrés, mais n’a pas de lien avec la communication à proprement parler des documents administratifs. Cet article évoque simplement le fait que pour qu’une décision de l’administration (au sens large) soit opposable à une personne, encore faut-il que la décision en question ait été notifiée à ladite personne, à moins qu’une disposition particulière ne précise qu’une absence de réponse équivaudrait à un rejet (ou un accord).

Article 9

Les documents administratifs sont communiqués sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique.

Voilà au contraire une disposition primordiale : la communication s’effectue sans porter atteinte aux droits de propriété littéraire et artistique. Sans rentrer pour l’instant dans le détail, on pourra observer :

- que le droit d’auteur des agents publics comporte quelques particularités.

- que, a priori, les droits des bases de données étant sui generis, ils ne rentrent pas dans le champ de cet article. Toutefois, à défaut de disposition contraire, il n’y a pas de raison que ce droit s’efface du seul fait que le producteur de la base de données est une administration, et il devrait donc conserver sa pleine effectivité.

Voilà, nous avons fait le tour de tout ce qui concerne l’accès aux documents publics. Je mettrai cet article à jour au fur et à mesure de mes recherches. Nous pouvons à présent passer à la suite de la loi : la réutilisation de ces documents administratifs.

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Apport essentiel : faciliter l’accès à un site de téléchargement illégal peut être sanctionné, surtout si l’intermédiaire avait un moyen de le prévenir, même si ce moyen ne permettait pas in fine d’empêcher le téléchargement.

N° de pourvoi: 11-20358

Attendu que pour débouter le SNEP de sa demande tendant à voir ordonner aux sociétés Google France et Google Inc la suppression des termes "Torrent", "Megaupload" et "Rapidshare" des suggestions proposées sur le moteur de recherche à l’adresse http://www.google.com et, subsidiairement, à leur interdire de proposer sur ledit moteur de recherche des suggestions associant ces termes aux noms d’artistes et/ou aux titres d’albums ou de chansons, l’arrêt retient que la suggestion de ces sites ne constitue pas en elle-même une atteinte au droit d’auteur dès lors que, d’une part, les fichiers figurant sur ceux-ci ne sont pas tous nécessairement destinés à procéder à des téléchargements illégaux, qu’en effet, l’échange de fichiers contenant des oeuvres protégées notamment musicales sans autorisation ne rend pas ces sites en eux-mêmes illicites, que c’est l’utilisation qui en est faite par ceux qui y déposent des fichiers et les utilisent qui peut devenir illicite, que, d’autre part, la suggestion automatique de ces sites ne peut générer une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin que si l’internaute se rend sur le site suggéré et télécharge un phonogramme protégé et figurant en fichier sur ces sites, que les sociétés Google ne peuvent être tenues pour responsables du contenu éventuellement illicite des fichiers échangés figurant sur les sites incriminés ni des actes des internautes recourant au moteur de recherche, que le téléchargement de tels fichiers suppose un acte volontaire de l’internaute dont les sociétés Google ne peuvent être déclarées responsables, que, de plus, la suppression des termes "Torrent", "Rapidshare" et "Megaupload" rend simplement moins facile la recherche de ces sites pour les internautes qui ne les connaîtraient pas encore et que le filtrage et la suppression de la suggestion ne sont pas de nature à empêcher le téléchargement illégal de phonogrammes ou d’oeuvres protégées par le SNEP dès lors qu’un tel téléchargement résulte d’un acte volontaire et réfléchi de l’internaute et que le contenu litigieux reste accessible en dépit de la suppression de la suggestion ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi quand, d’une part, le service de communication au public en ligne des sociétés Google orientait systématiquement les internautes, par l’apparition des mots-clés suggérés en fonction du nombre de requêtes, vers des sites comportant des enregistrements mis à la disposition du public sans l’autorisation des artistes-interprètes ou des producteurs de phonogrammes, de sorte que ce service offrait les moyens de porter atteinte aux droits des auteurs ou aux droits voisins, et quand, d’autre part, les mesures sollicitées tendaient à prévenir ou à faire cesser cette atteinte par la suppression de l’association automatique des mots-clés avec les termes des requêtes, de la part des sociétés Google qui pouvaient ainsi contribuer à y remédier en rendant plus difficile la recherche des sites litigieux, sans, pour autant, qu’il y ait lieu d’en attendre une efficacité totale, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Et voilà un énième arrêt Google en rapport avec la fonction Google Suggest, mais sans jamais évoquer le statut d’intermédiaire technique (qui se trouve vidé de sa substance par une foultitude d’arrêts par tous les degrés de juridiction). Le SNEP se plaint que l’association automatique des termes "torrent", "rapidshare" et "megaupload" à des noms d’artistes cause un préjudice.

L’arrêt d’appel retient trois arguments pour débouter le SNEP :

- les fichiers figurant sur les sites incriminés ne sont pas tous nécessairement destinés à procéder à des téléchargements illégaux : c’est l’utilisation qui en est faite par ceux qui y déposent des fichiers et les utilisent qui peut devenir illicite.

L’argument a été maintes fois invoqué : tout ce qui transite par le p2p, MegaUpload, et autres, n’est pas illégal en soi. Si cet argument est recevable dans l’absolu (le p2p pouvant par exemple être un mode de propagation efficace pour des freewares dont les développeurs n’ont pas les moyens d’investir dans d’énormes serveurs), on peut reconnaître qu’il semble malhabile dans le cadre de l’association avec un nom d’artiste tant il est rare que les demandes afférentes concernent des fichiers légaux.

En revanche, la demande du SNEP consiste en la suppression totale de ces mots clés par Google. La demande est-elle bien raisonnable ? Surement pas !

- le téléchargement de tels fichiers suppose un acte volontaire de l’internaute dont les sociétés Google ne peuvent être déclarées responsable.

Cet argument est maladroit également. Car si Google n’est pas responsable du comportement des internautes, ce qui lui est reproché est davantage de rendre accessible (et surtout de mettre en évidence par la fonction Google suggest) des sites permettant de contourner le droit d’auteur. Une lecture a contrario de cet argument reviendrait à dire que Google doit indexer tout le contenu du web, y compris les sites faisant l’apologie du nazisme, de la pédopornographie, etc. Ce n’est pas le cas dans les faits, puisque lorsqu’un site est signalé, il est désindexé par Google. La fonction autosuggest peut être configurée pour restreindre certains termes : pourquoi ne pas en faire usage ici ? Sans doute pour éviter les dérives qui pourraient survenir par le biais de demandes abusives.

- la suppression des termes "Torrent", "Rapidshare" et "Megaupload" rend simplement moins facile la recherche de ces sites pour les internautes qui ne les connaîtraient pas encore et que le filtrage et la suppression de la suggestion ne sont pas de nature à empêcher le téléchargement illégal de phonogrammes ou d’oeuvres protégées par le SNEP dès lors qu’un tel téléchargement résulte d’un acte volontaire et réfléchi de l’internaute et que le contenu litigieux reste accessible en dépit de la suppression de la suggestion.

Google cherche à mettre en cause le lien de causalité entre le téléchargement et l’existence du terme dans le moteur de recherche. Mais faciliter ou encourager le téléchargement illégal est perçu par la cour de cassation comme un délit (complicité de contrefaçon ?). Le simple fait que Google propose en suggestion automatique des liens facilitant le téléchargement les rend complice… C’est ici la position de la cour de cassation : "ce service offrait les moyens de porter atteinte aux droits des auteurs ou aux droits voisins". Le fait que le service soit totalement imparable n’est pas l’enjeu, ce qui compte c’est que la mesure limite la tentation : "les mesures sollicitées tendaient à prévenir ou à faire cesser cette atteinte par la suppression de l’association automatique des mots-clés avec les termes des requêtes, de la part des sociétés Google qui pouvaient ainsi contribuer à y remédier en rendant plus difficile la recherche des sites litigieux, sans, pour autant, qu’il y ait lieu d’en attendre une efficacité totale".

Google aurait pu faire reconnaître qu’ils ne sont que de simples intermédiaires techniques, et que tout se fait automatiquement. Il est curieux de voir que le débat portant sur les intermédiaires techniques n’a eu de cesse de bringuebaler un site comme Google d’un bout à l’autre du spectre et inversement, alors que la loi était originellement destinée à protéger ce type de service. Ce sésame tant contesté de "prestataire technique" aurait dû être, selon nous, l’enjeu principal de cet arrêt, au lieu de ne pas être évoqué du tout. Le débat ici n’est pas de rendre Google coupable de tout le contenu du web, mais il est bien question de remettre en cause son propre service.

Ces arrêts incessants sur le téléchargement illicite nous rappelle surtout l’urgente nécessité d’une réforme en profondeur du droit d’auteur pour le rendre compatible avec le développement des nouvelles technologies, sans léser une partie ou une autre.

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