Scrolls vs The Elder Scrolls : l’affaire au niveau du droit

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Il y a quelques temps, la communauté vidéoludique avait été agitée d’indignement en entendant parler d’un procès de « Bethesda » (en réalité, ZeniMax Media) contre « Notch », le papa de Minecraft (en réalité, le studio Mojang), le premier reprochant au second le dépôt d’une marque « Scrolls » qui venait empiéter sur les champs de tulipes de la marque antérieure « The Elder Scrolls ». A entendre les commentaires des joueurs, c’est un scandale, on ne peut pas réserver un mot du dictionnaire, dans ce cas tous les jeux avec « War » devraient payer, … Et le procès semblait d’autant moins fondé que Bethesda »sortait » un jeu du nom de « Rage », mot ô combien utilisé dans le monde du jeu vidéo (en passant, c’est ID Software qui a déposé la marque Rage, Bethesda Softworks n’étant que l’éditeur, ZeniMax n’étant donc pas impliqué le moins du monde là-dedans). Mais ce tollé généralisé est-il mérité ? L’occasion de faire un petit topo sur le droit des marques !

Une marque, ça sert à identifier un type de produits ou services sur un marché, pour protéger un consommateur moyen. C’est un droit de réservation sur un terme donné (donc même un mot courant peut être déposé, à condition qu’il remplisse certaines conditions, comme ne pas être nécessaire à la concurrence, descriptif, déceptif… Bref, on peut déposer « Steam » qui veut dire vapeur pour une plate-forme de jeux vidéo, on peut déposer « Elder Scrolls » pour des jeux de rôles, etc). C’est un droit octroyé pour une durée de dix ans indéfiniment renouvelable. Chaque marque n’est protégée que pour le territoire sur lequel elle est déposée. Il y a une grande harmonisation à l’échelle mondiale en matière de propriété intellectuelle, amorcée par la Convention Unioniste de Paris de 1883 (le texte, adopté par pratiquement tous les pays du monde, n’a pratiquement jamais été retouché, ce qui prouve sa qualité dans un monde où si un texte dépasse les cinq ans, c’est qu’il est considéré comme stable…).

ZeniMax Media Inc. a déposé une première marque « The Elder Scrolls » en 1995 (voire le site de l’USPTO). La société a déposé toute une déclinaison de cette marque, démontrant une réelle politique de défense.
Mojang a déposé la marque « Scrolls » en 2011.

Comment ça marche ?
Le but est de protéger un consommateur d’attention et de culture moyennes. C’est-à-dire ici quelqu’un qui achète des jeux vidéo de manière ponctuelle. Il est évident que toute personne qui prend le temps de s’inscrire sur un site de jeux vidéo est considéré comme ayant bien plus de connaissances que ledit consommateur moyen : la protection n’est pas pour les gamers, car il est évident qu’ils connaissent la différence entre les deux softs. La protection, c’est pour le « bon père de famille », qui se promène dans les rayons et veut acheter un petit jeu sympa pour faire plaisir à son neveu. Pour être sûr de ne pas le planter, on considère qu’il a vraiment très peu de connaissances. Ca peut paraître scandaleux aux initiés, mais imaginez qu’on autorise une banque à s’appeler « Nouvelle Société Générale » sans avoir le moindre lien avec la « Société Générale »…

Ce qui peut choquer, c’est qu’une société puisse « réserver des noms communs pour emmerder les concurrents ». Ce n’est pas le cas : Notch n’était pas obligé de déposer une marque pour développer son jeu, il aurait pu le sortir simplement comme ça, en bénéficiant d’une protection automatique par le droit d’auteur : le jeu aurait été protégé en tant qu’oeuvre. Mais Mojang a voulu se placer sur le domaine des marques, c’est un choix qu’il a fait librement.

De plus, les noms nécessaires (« bicyclette » pour des vélos) ne peuvent pas être déposés. Un dépôt comme « Jeu de rôles » ne serait pas valable pour des jeux vidéo où on incarne un rôle.

Enfin, la protection est limitée dans le temps (dix ans renouvelables à condition de payer ; mais en réalité, cinq ans suffisent à entraîner la déchéance de la marque si elle n’est pas exploitée) ; et encore, pour faire valoir cette protection, il faut que le studio qui la détienne existe encore pour faire valoir ses droits : dans le monde du jeu vidéo, il y a un énorme turn over, et la plupart des marques ne sont pas transmises en cas de rachat, à moins de présenter un réel intérêt.

Plusieurs articles mentionnent le fait qu’une marque peut tomber si la personne qui la détient ne la défend pas activement : le risque est faible ici, car il faudrait que « Elder Scrolls » devienne un terme générique pour des jeux vidéo, comme « frigidaire » a fini par le devenir pour des réfrigérateurs. Souvenons-nous qu’avant de parler de fps, on parlait de Doom-like, mais ça n’a pas été suffisant pour faire perdre sa distinctivité à la marque Doom.

En somme : soit une marque est vraiment exploitée, soit elle est à nouveau libre (c’est pour ça que ID Software a tout à fait le droit de déposer « Rage » pour son nouveau jeu, même s’il a existé des Street of rage ou d’autres jeux comportant ce mot).

Voilà pour la théorie générale, mais comment procède-t-on ?

On doit comparer les noms d’une part, et les produits désignés dans le dépôt d’autre part.
– Au niveau des produits, on prend en considération ce qui est décrit dans le dépôt. Et là, clairement les membres du studio Mojang n’y sont pas allé avec le dos de la cuillère : en sachant qu’ils allaient se heurter à « Elder Scrolls », ils ont opté pour un dépôt très large alors que la pratique veut que l’on restreigne au maximum ses libellés pour éviter de rentrer en conflit avec le dépôt antérieur : par exemple, au lieu de dire qu’ils déposaient la marque pour des jeux vidéo, ils auraient pu mettre « jeux de cartes sur ordinateur distribués uniquement sur Internet ». Ca indiquait déjà un public plus spécifique que le consommateur d’attention moyenne de jeux, et ça avait une meilleure chance d’être valable au niveau des marques.
– Pour les noms, on s’intéresse à l’élément essentiel et distinctif de chaque marque. Pour « Scrolls », pas de problème vu qu’il n’y a qu’un mot : « scrolls », élément verbal de sept lettres signifiant « parchemin » en anglais, au pluriel. Pour « The Elder Scrolls », « the » passe à la trappe : on se désintéresse des déterminants (« Orangina » et « L’Orangina », le consommateur moyen ne va pas le remarquer). Pour « elder », c’est plus compliqué, et il y aurait peut-être une distinction à faire entre la marque américaine (ou dans les pays anglophones) et la marque dans les autres pays. En effet, « elder » est un mot commun en anglais qui est immédiatement reconnu comme l’adjectif signifiant « très ancien », qui se contente de qualifier les parchemins. L’élément distinctif resterait donc « Scrolls ». C’est plus discutable en français par exemple, car « elder » est moins facile à reconnaître qu’un mot comme « old » par exemple, et le consommateur d’attention moyenne pourrait penser qu’il s’agit d’un mot d’invention, et on pourrait considérer en France que l’élément essentiel de la marque est l’expression « Elder scrolls » dans son intégralité. Mais ne compliquons pas, car de toute façon les principaux protagonistes sont surtout intéressés par le public anglophone.

Au final, on a deux marques dont l’élément verbal essentiel est « Scrolls », déposés pour des produits identiques. La marque antérieure l’emporte, en l’occurrence celle de ZeniMax.

Clairement, Mojang est venu titiller ZeniMax, en déposant une marque et en ne prenant aucune des précautions nécessaires pour se couvrir.

La justice suédoise en a décidé autrement, et c’est bien dommage. Il s’agit d’un jugement de première instance, et les habitués de la propriété intellectuelle savent à quel point il ne faut pas s’émouvoir de ce type de décisions tant les juges sont peu habitués à traiter ce genre de cas (même en appel, on a l’habitude de voir des décisions très peu fondées au plan juridique !). Malheureusement, il est probable que ZeniMax ne poursuive pas son action : car même en ayant raison au plan juridique, faire un procès tout à fait justifié à un développeur populaire est mauvais pour l’image de marque. Et tant pis pour la précision juridique…

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Un commentaire pour Scrolls vs The Elder Scrolls : l’affaire au niveau du droit

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