ACTA, article par article – Chapitre 2 (1/3)

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Edit/ Voir aussi ACTA, le bilan, avec une analyse globale et un lien vers tous les articles en rapport sur ce blog.

Le chapitre 1 : c’est par .

CHAPITRE II : CADRE JURIDIQUE POUR FAIRE RESPECTER LES DROITS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Section 1 : Obligations générales

ARTICLE 6 : OBLIGATIONS GÉNÉRALES RELATIVES AUX MOYENS DE FAIRE RESPECTER LES DROITS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE
1. Chaque Partie fait en sorte que sa législation comporte des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle, de manière à permettre une action efficace contre tout acte qui porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle couverts par le présent accord, y compris des mesures correctives rapides destinées à prévenir toute atteinte, et des mesures correctives qui constituent un moyen de dissuasion contre toute atteinte ultérieure. Ces procédures sont appliquées de manière à éviter la création d’obstacles au commerce légitime et à offrir des sauvegardes contre leur usage abusif.

Chaque État doit faire respecter la propriété intellectuelle. Rien de neuf sous le soleil à ce niveau là, on retrouve la même idée dans tous les traités internationaux sur la question depuis la convention unioniste de Paris. La nouveauté : imposer des mesures correctives rapides et dissuasives contre toute atteinte ultérieure. Problème, quand il y a action rapide, il n’y a pas toujours réflexion. Il n’y a qu’à voir le nombre d’erreurs constaté avec les référés, qui sont pourtant des mesures qui demandent un certain temps. Mais il semble qu’il soit question ici de mesures encore plus rapides. De plus, si le principe du référé est « on agit tout de suite, on réfléchit après » (ce qui peut être utile, notamment pour les délits de presse où attendre trop longtemps rendrait la décision finale inefficace), on est en droit de craindre ici un schéma plus simple, « on agit tout de suite, on ne réfléchit pas », comme c’est parfois le cas avec les méthodes de signalisation automatique, où un contenu légal peut être supprimé s’il est signalé, sans réflexion sur le fond. Exemple simple : mettons que quelqu’un signale ce blog, où je parle dans cette série d’articles en long et en large de téléchargement, si on ne prend pas en compte le contexte (étudier un texte luttant contre le téléchargement et en apporter une lecture critique), il est tout à fait possible de le considérer comme contraire à la loi.

Cependant, n’allons pas trop vite nous non plus : cet article ne précise pas les modalités à ce stade, il serait vain de les critiquer sans en connaître la teneur.

2. Les procédures adoptées, maintenues ou appliquées pour mettre en œuvre les dispositions du présent chapitre sont loyales et équitables et elles permettent une protection appropriée des droits de toutes les parties aux procédures. Elles ne sont pas inutilement complexes ou coûteuses; elles ne comportent pas de délais déraisonnables ni n’entraînent de retards injustifiés.

Article intéressant, car si une disposition doit permettre une protection des droits de toutes les parties, cela inclut le droit de se défendre pour la personne accusée. Reste, là encore, à voir les modalités, car une défense comme celle que le contribuable français a devant l’administration est difficile à accepter (payer puis contester, pour éventuellement voir sa demande étudiée… Et encore, pas systématiquement), et il serait préjudiciable de les voir se généraliser.

3. Dans le cadre de la mise en oeuvre des dispositions du présent chapitre, chaque Partie tient compte du fait qu’il doit y avoir proportionnalité entre la gravité de l’atteinte, les intérêts des tiers et les mesures, les mesures correctives et les peines applicables.

Là encore, l’intention est louable. Il faut que les sanctions pour avoir piraté une chanson restent en accord avec la gravité de l’infraction. Et ne pas ruiner une personne pour quelques téléchargements, ou menacer de plus de prison un contrefacteur qu’un violeur…

4. Aucune disposition du présent chapitre n’est interprétée comme obligeant une Partie à prévoir que ses agents publics engagent leur responsabilité au titre des actes accomplis dans l’exécution de leurs fonctions officielles.

Article surprenant. Je ne suis pas publiciste et donc pas un expert en matière de responsabilité des agents publics, mais je ne vois pas en quoi leur responsabilité devrait être différente par rapport à n’importe quel autre volet de l’action publique. Cet article nous dit simplement : ACTA n’oblige pas les agents publics à engager leur responsabilité personnelle dans leur lutte contre la contrefaçon. Eh bien soit, nous en prenons note… Cela ne m’empêchera pas d’intenter une action en responsabilité personnelle contre un agent public en cas de faute lourde.

Section 2 : Mesures civiles
ARTICLE 7 : EXISTENCE DE PROCÉDURES CIVILES
1. Chaque Partie donne aux détenteurs de droits accès aux procédures judiciaires civiles destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle, selon ce qui est précisé dans la présente section.

Les ayants-droit ont la possibilité d’agir devant les juridictions civiles. Mais le texte parle de « détenteur de droits » : est-ce à dire que l’accusé aussi a droit de se pourvoir devant un juge civil pour contester une décision qu’il estime arbitraire de la part des ayants-droit ? Après tout, toute personne a des droits et est donc un « détenteur de droits ». Est-ce la porte ouverte à des recours, contrairement à ce qu’on peut lire ici et là ?

2. Dans la mesure où une mesure corrective civile peut être ordonnée à la suite de procédures administratives concernant le fond de l’affaire, chaque Partie prévoit que ces procédures seront conformes à des principes équivalant en substance à ceux qui sont énoncés dans la présente section.

Cet alinéa -au demeurant plutôt mal rédigé- semble indiquer que les procédures administratives doivent également suivre les règles qui vont suivre, dans la mesure où elles peuvent ordonner des mesures d’ordre civil.

ARTICLE 8 : INJONCTIONS
1. Chaque Partie prévoit que, dans les procédures judiciaires civiles destinées à faire respecter des droits de propriété intellectuelle, ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner à une partie de cesser de porter atteinte à un droit et, entre autres choses, à prononcer une ordonnance contre cette partie ou, le cas échéant, contre un tiers à l’égard duquel l’autorité judiciaire en cause exerce sa compétence afin d’empêcher l’introduction de marchandises qui impliquent une atteinte au droit de propriété intellectuelle dans les circuits commerciaux.

Les autorités judiciaires ont le droit de faire cesser une atteinte à un droit de propriété intellectuelle, directement contre le contrevenant ou contre un tiers sur lequel les autorités ont compétence. Le but est d’empêcher l’introduction de marchandises contrefaisantes dans les circuits commerciaux. Oui mais.

Quels tiers sont concernés ? Que penser des circuits non commerciaux, dans ce cas ? Et quels apports par rapport aux législations qui existent déjà, et qui permettent de faire cesser les actes permettant la contrefaçon ?

2. Nonobstant les autres dispositions de la présente section, une Partie peut limiter au versement d’une rémunération les mesures correctives possibles contre une utilisation d’un droit par des pouvoirs publics, ou par des tiers autorisés par des pouvoirs publics, sans l’autorisation du détenteur de ce droit, à condition que la Partie se conforme aux dispositions de la partie II de l’Accord sur les ADPIC visant expressément une telle utilisation. Dans les autres cas, les mesures correctives prévues par la présente section sont d’application ou, dans les cas où ces mesures correctives sont incompatibles avec la législation d’une Partie, des jugements déclaratifs et une compensation adéquate peuvent être obtenus.

Si les pouvoirs publics ou des tiers autorisés par les pouvoirs publics enfreignent la loi en utilisant un droit de PI sans l’autorisation du détenteur de ce droit, il est possible de limiter la sanction à une rémunération de l’ayant-droit.

Quelle jolie rupture d’égalité. Pourquoi tout le monde ne bénéficie-t-il pas d’un si joli traitement de faveur ? C’est pour permettre à l’HADOPI de violer une nouvelle fois les droits d’auteur en utilisant une police contrefaite, et de ne risquer, dans le pire des cas, que de payer l’équivalent d’une utilisation légale ? En gros : vous avez le droit de contrefaire, et si le détenteur des droits s’amuse à vous poursuivre, vous ne lui devrez que l’équivalent d’une licence. Du coup, on se demande un peu pourquoi s’embêter à passer des contrats systématiquement, puisqu’en violant la loi, on ne paiera pas plus.

ARTICLE 9 : DOMMAGES-INTÉRÊTS

1. Chaque Partie prévoit que, dans les procédures judiciaires civiles destinées à faire respecter des droits de propriété intellectuelle, ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner au contrevenant de verser au détenteur du droit des dommages et intérêts adéquats en réparation du dommage que celui-ci a subi du fait de l’atteinte portée à son droit de propriété par le contrevenant qui s’est livré à une activité portant une telle atteinte en le sachant ou en ayant des motifs raisonnables de le savoir. Pour déterminer le montant des dommages-intérêts au titre des atteintes à des droits de propriété intellectuelle, les autorités judiciaires d’une Partie sont habilitées à tenir compte, entre autres choses, de toute mesure légitime de valeur sollicitée par le détenteur du droit, ce qui peut comprendre les bénéfices perdus, la valeur de la marchandise ou du service contrefait, mesurée au prix du marché, ou le prix de détail suggéré.

Un contrevenant peut être condamné judiciairement à payer des dommages et intérêt à un ayant-droit, à hauteur du préjudice subi. Il faut que le contrevenant ait porté atteinte en connaissance de cause, ou n’ait pas pu l’ignorer : de toute façon, il sera difficile de justifier de sa bonne foi dans 99,9% des cas. Là, rien de bien neuf par rapport à ce qui se fait déjà.

BEAUCOUP plus intéressant : la deuxième partie, qui concerne l’évaluation du préjudice. Les autorités judiciaires « peuvent » tenir compte de tout ce que les ayants-droit avancent légitimement, comme le bénéfice perdu, la valeur de la marchandise ou du service, mesuré au prix du marché. En la matière, le droit français estime qu’on doit réparer « le préjudice, tout le préjudice et rien que le préjudice », ni plus, ni moins. Cet article semble apporter une vision plus souple, en proposant plusieurs alternatives à l’ayant-droit pour estimer le montant de son préjudice. Mais ça ne s’arrête malheureusement pas là…

2. Au moins dans les cas d’atteinte au droit d’auteur ou à des droits connexes et dans les cas d’actes de contrefaçon de marque de fabrique ou de commerce, chaque Partie prévoit que, dans les procédures judiciaires civiles, ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner au contrevenant de remettre au détenteur du droit les bénéfices du contrevenant qui sont attribuables à l’atteinte portée aux droits. Une Partie peut présumer que ces bénéfices correspondent au montant des dommages et intérêts visés au paragraphe 1.

En cas de contrefaçon, il faut également reverser au détenteur légitime des droits tous les bénéfices que l’on a pu retirer de la violation du droit. Il est intéressant de noter que l’on parle des « bénéfices […] attribuables à l’atteinte portée aux droits ». Dans le cas de Megaupload, faudrait-il prendre en compte par exemple l’intégralité des revenus publicitaires ? Cet article ne précise pas en effet s’il est question des revenus directement ou indirectement liés à l’atteinte du droit. Il serait tentant pour les ayants-droit de rattacher un maximum de profits à l’atteinte…

3. Au moins en ce qui a trait aux atteintes portées au droit d’auteur ou à des droits connexes protégeant les oeuvres, phonogrammes et interprétations ou exécutions et dans les cas d’actes de contrefaçon de marque de fabrique ou de commerce, chaque Partie établit ou maintient aussi un système prévoyant un ou plusieurs des éléments suivants :
a) des dommages-intérêts préétablis; ou
b) des présomptions pour la détermination d’un montant de dommages et intérêts adéquat en réparation du dommage subi par le détenteur du droit du fait de l’atteinte portée à son droit; ou
c) au moins pour ce qui concerne le droit d’auteur, des dommages et intérêts additionnels.

Et voilà où commence la dérive. Il s’agit ni plus ni moins de faire rentrer en droit français les dommages et intérêts punitifs. Ce contre quoi notre jurislateur s’est toujours battu. On va au-delà du principe sacré du « préjudice, tout le préjudice, rien que le préjudice ». Cet article est purement et simplement inacceptable dans notre ordre juridique. Trop tard, ACTA est signé, et doit être transposé.

Je sais que cela peut sembler « anodin » pour beaucoup, mais c’est tout un système de penser la responsabilité qui est remis en question officiellement (car officieusement, ça fait déjà un certain temps qu’on octroie des dommages et intérêts qui vont au-delà du préjudice, ne serait-ce qu’en acceptant une responsabilité dans des cas très indirects, voire injustes).

On peut rajouter que le c est source d’étonnement : « au moins pour […] le droit d’auteur », ce qui veut dire qu’on peut éventuellement l’étendre à la contrefaçon de marque ou d’autres volets de la propriété industrielle, mais que la moindre des choses est de punir plus sévèrement le téléchargement illégal (ou toute autre forme de violation du droit d’auteur). Il me semble pourtant plus grave de contrefaire des médicaments contre le cancer que de télécharger le dernier épisode de How I met your mother ! Ce petit c indique clairement ce que poursuit réellement ACTA.

4. La Partie qui prévoit la mesure corrective visée à l’alinéa 3a) ou les présomptions visées à l’alinéa 3b) fait en sorte que soit ses autorités judiciaires soit le détenteur du droit puissent choisir une telle mesure corrective ou de telles présomptions plutôt que les mesures correctives visées aux paragraphes 1 et 2.

Plus fort encore, on autorise au choix du juge OU de l’ayant-droit, de choisir entre la compensation précise du préjudice (déjà assouplie dans son estimation) et les dommages et intérêts automatiques visés par l’alinéa 3. Concrètement : on prévoit un barème minimum, déconnecté du préjudice réel, mais si par un concours de circonstances particulières vous dépassez ce barème, vous pouvez toujours revenir sur le préjudice réellement subi, qui dans tous les cas, sera majoré par des dommages et intérêts punitifs.

5. Chaque Partie prévoit que ses autorités judiciaires, dans les cas où cela est approprié, seront habilitées à ordonner, à l’issue de procédures judiciaires civiles concernant l’atteinte tout au moins à un droit d’auteur ou à des droits connexes, ou à une marque de fabrique ou de commerce, que la partie ayant gain de cause reçoive le paiement par la partie adverse des frais judiciaires et des honoraires d’avocats appropriés ou de tout autre frais prévu dans la législation de cette Partie.

Toujours plus fort et plus loin, en cas de violation d’un droit de propriété intellectuelle, les frais judiciaires et honoraires d’avocats « appropriés », et « tout autre frais prévu dans la législation de cette Partie », seront à la charge du perdant. L’article ne précise pas les limites exactes de ces frais de justice. Est-ce également le cas des frais d’expertise ? A quel point peut-on repousser les limites de l’article 700 ? Ce petit alinéa semble dire que les frais irrépétibles pourront maintenant être remboursés. Pour rappel, même au pénal, vous ne recevrez au mieux qu’une compensation financière qui couvrira une partie de vos frais irrépétibles. A croire qu’il vaut mieux tuer son voisin que de lui envoyer un Mp3 (on me murmure dans l’oreille que j’exagère, car il n’y a pas que les frais de justice à prendre en compte dans une condamnation… Certes, je m’emporte un peu, mais il y a de quoi, car c’est déjà un grand pas de trop).

ARTICLE 10 : AUTRES MESURES CORRECTIVES
1. Au moins en ce qui concerne les marchandises pirates portant atteinte au droit d’auteur et les marchandises de marque contrefaites, chaque Partie prévoit que, dans toute procédure judiciaire civile, ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner, à la demande du détenteur du droit, que de telles marchandises soient détruites, sauf dans des circonstances exceptionnelles, sans dédommagement d’aucune sorte.

Voilà qui est plutôt classique en somme. Une marchandise contrefaite est détruite sans compensation. Rien à redire.

2. De plus, chaque Partie prévoit que ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner que des matériaux et instruments ayant principalement servi à la fabrication ou à la création de ces marchandises soient, sans retard injustifié et sans dédommagement d’aucune sorte, détruits ou écartés des circuits commerciaux de manière à réduire au minimum les risques de nouvelles atteintes.

Voilà qui est déjà plus embêtant. Car si le procédé est totalement admissible dans le cas de contrefaçon « classique » (on détruit le matériel ayant servi à fabriquer les faux sacs Louis Vuitton pour éviter un retour trop rapide sur le marché du contrefacteur), il pose déjà plus de problèmes quand il est question de violation du droit d’auteur. Doit-on confisquer et détruire le PC de celui qui a gravé un DVD pour le mettre sur le net ? C’est en tout cas ce que dit le texte, bien que cela soit loin des sanctions équilibrées préconisés plus haut.

3. Une Partie peut prévoir que les mesures correctives décrites au présent article seront exécutées aux frais du contrevenant.

Pas grand chose à redire là non plus, en dehors du cas évoqué juste au-dessus. Celui qui a fraudé paie. A condition de pas comptabiliser en plus les frais de destruction dans le préjudice de l’ayant-droit tout en le faisant payer au contrefacteur, évidemment.

ARTICLE 11 : RENSEIGNEMENTS RELATIFS À L’ATTEINTE À UN DROIT
Sous réserve de sa législation régissant les privilèges, la protection de la confidentialité des sources d’information ou le traitement des données à caractère personnel, chaque Partie prévoit que, dans les procédures judiciaires civiles destinées à faire respecter des droits de propriété intellectuelle, ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner, sur demande justifiée du détenteur du droit, que le contrevenant, ou le cas échéant le prétendu contrevenant, fournisse au détenteur du droit ou aux autorités judiciaires, au moins aux fins de collecte d’éléments de preuve, les renseignements pertinents, selon ce que prévoient les lois et réglementations applicables de cette Partie, que le contrevenant ou le prétendu contrevenant a en sa possession ou sous son contrôle. De tels renseignements peuvent inclure tout renseignement concernant toute personne impliquée de quelque manière que ce soit dans l’atteinte ou l’atteinte alléguée et concernant les moyens de production ou les circuits de distribution des marchandises ou services en cause, y compris l’identité de tierces parties qui seraient impliquées dans la production et la distribution de telles marchandises ou de tels services et dans leurs circuits de distribution.

Curieux, là encore. La deuxième partie de l’article évoque un exemple plutôt noble : démanteler les réseaux de contrefaçon. Mais alors, pourquoi la première partie est-elle aussi générale ? Car il est question de fournir aux autorités judiciaires (normal) ou à l’ayant-droit (beaucoup moins normal) tout renseignement, point. Aucune distinction n’est faite quant à la nature du renseignement à fournir, l’article est extrêmement large.

ARTICLE 12 : MESURES PROVISOIRES
1. Chaque Partie prévoit que ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner l’adoption de mesures provisoires rapides et efficaces :
a) contre une partie ou, le cas échéant, contre un tiers à l’égard duquel l’autorité judiciaire en cause exerce sa compétence, pour empêcher qu’un acte portant atteinte à un droit de propriété intellectuelle ne soit commis et, en particulier, pour empêcher l’introduction, dans les circuits commerciaux, de marchandises impliquant l’atteinte à un droit de propriété intellectuelle;
b) pour sauvegarder les éléments de preuve pertinents relatifs à cette atteinte alléguée.

Tout dépend de ce qu’on appelle des mesures provisoires « rapides », mais c’est quelque chose de très classique et tout à fait légitime. Rien à redire sur cette question, d’autant qu’il est question de mesures provisoires, donc dans l’attente d’un vrai jugement.

2. Chaque Partie prévoit que ses autorités judiciaires seront habilitées à adopter des mesures provisoires sans que l’autre partie soit entendue, dans les cas où cela est approprié, en particulier lorsque tout retard est de nature à causer un préjudice irréparable au détenteur du droit ou lorsqu’il existe un risque démontrable de destruction des éléments de preuve. Dans les procédures menées sans que l’autre partie soit entendue, chaque Partie prévoit que ses autorités judiciaires seront habilitées à se prononcer rapidement sur toute demande de mesures provisoires, et à rendre une décision sans retard injustifié.

Là encore, c’est ce qu’on retrouve déjà en matière de référé, et il a été jugé que ces pratiques ne portaient pas atteinte au droit à un procès équitable, puisqu’il s’agit de mesures temporaires.

3. Au moins dans les cas d’atteinte au droit d’auteur ou à des droits connexes et dans les cas d’actes de contrefaçon d’une marque de fabrique ou de commerce, chaque Partie prévoit que, dans toute procédure judiciaire civile, ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner la saisie ou une autre forme de rétention des marchandises suspectes et des matériaux et des instruments liés à l’atteinte et, du moins pour ce qui est des actes de contrefaçon d’une marque de fabrique ou de commerce, des éléments de preuve documentaire, sous forme d’originaux ou de copies, liés à l’atteinte.

Nous restons dans le classique, avec des mesures qui permettent d’instruire un dossier. On peut s’étonner que les brevets et dessins et modèles soient mis à part, puisqu’on évoque le droit d’auteur et les droits voisins, ainsi que le droit des marques. Pourquoi une telle segmentation ?

4. Chaque Partie prévoit que ses autorités seront habilitées à exiger du requérant, pour ce qui est des mesures provisoires, qu’il fournisse tout élément de preuve raisonnablement accessible afin d’acquérir avec une certitude suffisante la conviction qu’il est porté atteinte à son droit ou que cette atteinte est imminente, et à lui ordonner de constituer une caution ou une garantie équivalente suffisante pour protéger le défendeur et prévenir les abus. Cette caution ou garantie équivalente ne découragera pas indûment le recours à des procédures visant l’ordonnance de telles mesures provisoires.

Plutôt un bon point (la critique se veut la plus objective possible !), les mesures provisoires sont conditionnées à la fourniture d’éléments sérieux et à la constitution d’une caution. L’idée est plutôt bonne, même si la caution a peu de chance de décourager les ayants-droit. Reste à voir en pratique quel degré de sérieux sera exigé.

5. Dans les cas où les mesures provisoires sont abrogées ou cessent d’être applicables en raison de toute action ou omission du requérant, ou dans les cas où il est constaté ultérieurement qu’il n’y a pas eu atteinte à un droit de propriété intellectuelle, les autorités judiciaires sont habilitées à ordonner au requérant, à la demande du défendeur, d’accorder à ce dernier un dédommagement approprié en réparation de tout dommage causé par ces mesures.

Là encore, une pure mesure d’équité qu’il est bon de saluer : si un préjudice est subi du fait de la mesure provisoire, il doit être compensé. Rien à redire.

Voilà, c’en est fini de la section 2, nous traiterons prochainement la suivante !

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