ACTA, article par article – Chapitre 2 (2/3)

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Edit/ Voir aussi ACTA, le bilan, avec une analyse globale et un lien vers tous les articles en rapport sur ce blog.

Après les commentaires du chapitre 1 et de la première partie du chapitre 2, vous attendiez la suite, la voilà !

Section 3 : Mesures à la frontière
ARTICLE 13 : PORTÉE DES MESURES À LA FRONTIÈRE
La Partie qui prévoit, le cas échéant et de manière compatible avec son système interne de protection des droits de propriété intellectuelle et sous réserve des exigences de l’Accord sur les ADPIC, des moyens efficaces de faire respecter les droits de propriété intellectuelle à la frontière, devrait le faire d’une manière qui n’opère pas de discrimination injustifiée entre des droits de propriété intellectuelle et qui évite la création d’obstacles au commerce légitime.

Une façon un peu longue de dire qu’ACTA ne doit pas porter atteinte à la libre circulation des biens, notamment en ne créant pas des barrières artificielles au commerce (comme les fameuses MERQ, mesures équivalentes à des restrictions quantitatives ; cf l’arrêt Cassis de Dijon), mais aussi qu’il ne faut pas que les droits nationaux soient mieux protégés que les droits des étrangers, etc.

ARTICLE 14 : PETITS ENVOIS ET BAGAGES PERSONNELS
1. Chaque Partie assujettit à l’application de la présente section les marchandises de caractère commercial expédiées en petits envois.
2. Une Partie peut exempter de l’application des dispositions de la présente section les marchandises sans caractère commercial contenues en petites quantités dans les bagages personnels des voyageurs.

Cet article vise à déterminer quels articles sont concernés par cette section d’ACTA. Le 1 pose un minimum, et nous dit que sont concernées les marchandises « de caractère commercial expédiées en petits envois », et le 2 précise que les États peuvent décider si ils le souhaitent de ne pas appliquer cette section aux marchandises non commerciales, en faible quantité dans les bagages personnels. Si ces définitions semblent un peu subjectives (à partir de quand n’a-t-on plus une « petite quantité » ? Et qu’est-ce exactement que le « caractère commercial » ?), on pourrait le résumer en disant qu’un État peut estimer que votre baladeur Mp3 n’aura pas à être vérifié intégralement à chaque passage d’un portique d’aéroport. Attention, c’est une faculté, pas une obligation, et il faudra voir au cas par cas comment les pays signataires transposent ACTA.

En revanche, pourraient être concernés des DVD « à caractère commercial » expédiés par la Poste. A confirmer.

Encore une fois : cet article vise juste à dire à quel type de marchandise les contrôles présentés dans ce chapitre devront être appliqués.

ARTICLE 15 : RENSEIGNEMENTS PROVENANT DU DÉTENTEUR DU DROIT
Chaque Partie autorise ses autorités compétentes à demander au détenteur du droit de fournir les renseignements pertinents qui pourraient les aider à prendre les mesures à la frontière visées à la présente section. Une Partie peut également autoriser le détenteur du droit à fournir des renseignements pertinents à ses autorités compétentes.

Les autorités peuvent demander aux ayants-droit des renseignements pour lutter contre l’importation de marchandises contrefaites. En France, de telles mesures existent déjà : Yves St Laurent est au courant qu’il y a un réseau de contrefaçons de ses produits en Egypte, et que les boutons de manchettes de ces produits sont carrés et non pas ronds : ils préviennent les agents des douanes, afin qu’ils puissent renforcer les contrôles sur ce type de produits et chercher au bon endroit.

ARTICLE 16 : MESURES À LA FRONTIÈRE
1. Chaque Partie adopte ou maintient des procédures relatives aux envois de marchandises importées et exportées, par lesquelles :
a) ses autorités douanières peuvent agir de leur propre initiative de manière à suspendre la mise en libre circulation de marchandises suspectes; et
b) dans les cas où cela est approprié, le détenteur du droit peut demander à ses autorités compétentes de suspendre la mise en libre circulation de marchandises suspectes.

Là encore, ces mesures de contrôles douaniers existent déjà en France. Le a permet aux douanes de retenir un produit suspect pour empêcher sa mise en circulation, le b autorise l’ayant-droit à faire suspendre la mise en circulation d’un produit en cas de doute.

On notera qu’un simple doute suffit pour obtenir la suspension, il n’est pas nécessaire que la contrefaçon soit avérée. Pourquoi ? Par souci d’efficacité, comme en matière de référé. Si votre marchandise a bien le droit de passer, ça vous fera prendre un peu de retard sur l’emploi du temps, mais rien de bien méchant en général.

2. Une Partie peut adopter ou maintenir des procédures relatives aux marchandises suspectes qui sont en transit ou qui se trouvent dans d’autres situations où elles sont sous contrôle douanier, par lesquelles :
a) ses autorités douanières peuvent agir de leur propre initiative de manière à suspendre la mise en libre circulation de marchandises suspectes ou les retenir; et
b) dans les cas où cela est approprié, le détenteur du droit peut demander aux autorités compétentes de suspendre la mise en libre circulation de marchandises suspectes ou de les retenir.

Même principe, mais pour les marchandises qui sont simplement en transit. On peut se poser la question d’une marchandise qui est légale dans son pays d’origine et dans son pays d’arrivée, mais illégale dans un des pays par lequel elle transite. Mais là, il s’agit de droit douanier tout ce qu’il y a de plus classique, et on ne peut observer aucune altération notable des procédures déjà existantes.

ARTICLE 17 : DEMANDE DU DÉTENTEUR DU DROIT
1. Chaque Partie prévoit que ses autorités compétentes exigeront du détenteur du droit qui engage les procédures décrites aux alinéas 1b) et 2b) de l’article 16 (Mesures à la frontière) qu’il fournisse des éléments de preuve adéquats pour convaincre les autorités compétentes qu’en vertu de la législation de la Partie qui adopte les procédures, il est présumé y avoir atteinte à son droit de propriété intellectuelle, ainsi que les renseignements suffisants, qu’il est raisonnable de croire en sa possession, afin de permettre aux autorités douanières de reconnaître facilement les marchandises suspectes. L’obligation de fournir des renseignements suffisants ne découragera pas indûment le recours aux procédures décrites aux alinéas 1b) et 2b) de l’article 16 (Mesures à la frontière).

Exactement comme pour le référé, le détenteur du droit doit prouver qu’il y a un doute sérieux sur la validité de la marchandise pour pouvoir la bloquer.

2. Chaque Partie prévoit des mesures permettant de présenter une demande visant à faire suspendre la mise en libre circulation de marchandises suspectes ou à retenir des marchandises suspectes sous contrôle douanier sur son territoire. Une Partie peut prévoir que de telles demandes s’appliquent aux envois multiples. Une Partie peut prévoir qu’à la demande du détenteur du droit, la demande visant à faire suspendre la mise en libre circulation des marchandises suspectes ou à les retenir peut s’appliquer à certains points déterminés d’entrée et de sortie sous contrôle douanier.

On reste dans le classique, et énonçant qu’il faudra prévoir une procédure pour que les ayants-droit puissent prévenir les autorités douanières. Les articles précédents expliquent que des droits existent, celui-ci explique qu’ils doivent pouvoir être mis en action.

3. Chaque Partie fait en sorte que ses autorités compétentes informent le requérant dans un délai raisonnable si elles font droit ou non à la demande. Si les autorités compétentes font droit à la demande, elles informent le requérant de la période pendant laquelle elle est valable.

Si on demande à la douane de bloquer quelque chose, elle doit répondre « rapidement » si elle accepte ou si elle refuse. Si elle accepte, elle doit prévenir l’ayant-droit de la durée pendant laquelle la marchandise sera bloquée, afin de lui permettre d’agir à temps, car le blocage est en douane n’est qu’une mesure provisoire et non une fin en soi. Il n’y a pas de raison que les durées soient différentes de ce qui se pratique actuellement. Les délais sont raisonnables si tout se passe bien (99,99% des cas), et les cas à la marge n’ont de toute façon pas de rapport avec ACTA.

4. Une Partie peut prévoir la possibilité pour ses autorités compétentes de refuser, de suspendre ou d’annuler une demande dans le cas où le requérant a commis un abus des procédures décrites aux alinéas 1b) et 2b) de l’article 16 (Mesures à la frontière) ou pour tout motif valable.

Un État peut décider qu’en cas d’abus « ou tout motif valable », la requête de l’ayant-droit soit refusée, suspendue ou annulée. Plutôt classique, même si on peut s’étonner que cet article parle d’une simple faculté et non d’une obligation. Mais là encore, les pratiques douanières sont plutôt bien rodées en France, et cette mesure devrait être transposée pour prévenir les abus.

ARTICLE 18 : CAUTION OU GARANTIE ÉQUIVALENTE
Chaque Partie prévoit que ses autorités compétentes seront habilitées à exiger que le détenteur du droit demandant les procédures visées aux alinéas 1b) et 2b) de l’article 16 (Mesures à la frontière) constitue une caution raisonnable ou une garantie équivalente suffisante pour protéger le défendeur et les autorités compétentes et prévenir les abus. Chaque Partie prévoit qu’une telle caution ou garantie équivalente ne découragera pas indûment le recours à ces procédures. Une Partie peut prévoir qu’une telle caution soit présentée sous forme de cautionnement par lequel le défendeur serait dégagé de toute responsabilité à l’égard de toute perte ou de tout dommage résultant de la suspension de la mise en libre circulation des marchandises ou de la rétention de marchandises dans l’éventualité où les autorités compétentes détermineraient que les marchandises ne portent aucune atteinte. Une Partie peut, dans des circonstances exceptionnelles uniquement ou conformément à une ordonnance rendue par un tribunal, permettre au défendeur de verser un cautionnement ou une autre forme de caution pour prendre possession de marchandises suspectes.

Cet article, malgré ses allures alambiquées, est très simple à comprendre, et se décompose en deux droits.

D’une part, l’ayant-droit peut avoir à verser une caution au cas où une marchandise viendrait à être arrêtée à la frontière, pour limiter les actions abusives. C’est le même principe que pour les mesures provisoires sur le territoire national, comme nous l’avons déjà évoqué plus haut, sauf qu’ici, il s’agit d’une possibilité laissée aux États et non d’une obligation.

D’autre part, la fin de l’article permet sous des conditions exceptionnelles que la personne dont la marchandise a été bloquée verse une caution pour la débloquer. Là encore, il s’agit d’une simple faculté, que les États ne sont pas obligés de saisir. Je ne suis pas  sûr que cela soit bien dans l’esprit de nos lois, le système des libérations sur caution, fut-elle pour des marchandises, ressemble plus au système anglo-saxons. Je doute donc qu’on transpose cette partie-là chez nous (simple faculté et non obligation, rappelons le !)

ARTICLE 19 : DÉTERMINATION DE L’ATTEINTE
Chaque Partie adopte ou maintient des procédures permettant à ses autorités compétentes de déterminer, dans un délai raisonnable suivant l’introduction des procédures décrites à l’article 16 (Mesures à la frontière), si les marchandises suspectes portent atteinte à un droit de propriété intellectuelle.

Les douanes doivent décider « dans un délai raisonnable » si oui ou non la marchandise suspecte relève de la contrefaçon ou pas. Le but est de permettre un déblocage rapide de la situation, car rappelons le, à ce stade la marchandise est seulement suspectée, « en garde à vue », le temps qu’on décide de son sort.

ARTICLE 20 : MESURES CORRECTIVES
1. Chaque Partie prévoit que ses autorités compétentes seront habilitées à ordonner la destruction des marchandises lorsqu’il est établi, par une détermination visée à l’article 19 (Détermination de l’atteinte), que les marchandises portent atteinte à un droit de propriété intellectuelle. Dans les cas où ces marchandises ne sont pas détruites, chaque Partie fait en sorte, sauf dans des circonstances exceptionnelles, qu’elles soient écartées des circuits commerciaux de manière à éviter de causer un préjudice au détenteur du droit.

Les douanes ont le droit de détruire les marchandises contrefaites. Si les marchandises portant atteinte à un droit de propriété intellectuelle ne sont pas détruite, elles sont « écartées des circuits commerciaux ». Il me semble que cela revient à les confisquer, car je vois mal comment les restituer tout en empêchant leur commercialisation ultérieure. D’autant qu’une marchandise contrefaite reste illégale même pour un usage personnel en France. On reste totalement dans le cadre du pouvoir habituel des douanes.

2. Pour ce qui concerne les marchandises de marque contrefaites, le simple fait de retirer la marque de fabrique ou de commerce apposée de manière illicite n’est pas suffisant, si ce n’est dans des circonstances exceptionnelles, pour permettre l’introduction des marchandises dans les circuits commerciaux.

Il ne suffit pas d’enlever le crocodile de votre faux Lacoste pour vous laisser passer. Il ne faut pas rêver…

3. Une Partie peut prévoir que ses autorités compétentes seront habilitées à imposer des pénalités administratives lorsqu’il est établi, par une détermination visée à l’article 19 (Détermination de l’atteinte), que des marchandises portent atteinte aux droits de propriété intellectuelle.

Importation d’une marchandise contrefaite : destruction/confiscation de la marchandise, et une amende. Plus le volet pénal traditionnel.

ARTICLE 21 : FRAIS
Chaque Partie prévoit que les frais de demande, les frais d’entreposage ou les frais de destruction devant être fixés par ses autorités compétentes dans le cadre des procédures visées dans la présente section ne seront pas appliqués de manière à décourager indûment le recours à ces procédures.

Les frais pour demander la rétention d’un bien, pour le stocker le temps que la décision soit prise, et pour le détruire éventuellement, ne doivent pas être excessifs afin que tout le monde puisse y avoir recours.

ARTICLE 22 : DIVULGATION DE RENSEIGNEMENTS
Sous réserve des lois d’une Partie concernant le respect de la vie privée ou la confidentialité des renseignements :
a) une Partie peut autoriser ses autorités compétentes à fournir au détenteur du droit des renseignements sur des envois de marchandises particuliers, y compris la description des marchandises et leur quantité, pour aider à détecter les marchandises qui portent atteinte aux droits de propriété intellectuelle;

« Allô monsieur Burburry, on a cent vingt manteaux à vous en provenance de Chine, dans une valise d’un certain Alain Nonymous. Les boutons de manchette sont ronds et en plastique rouge. Vous confirmez ? ». Classique, il s’agit d’une simple demande d’information des douanes pour les aider à détecter ce qui est suspect et ce qui ne l’est pas.

b) une Partie peut autoriser ses autorités compétentes à fournir au détenteur du droit des renseignements sur les marchandises, notamment, mais sans s’y limiter, la description des marchandises et leur quantité, le nom et l’adresse de l’expéditeur, de l’importateur, de l’exportateur ou du destinataire et, si ces renseignements sont connus, le pays d’origine des marchandises, ainsi que le nom et l’adresse du fabricant des marchandises de manière à aider la détermination  visée à l’article 19 (Détermination de l’atteinte);

« Effectivement, c’est bien à destination d’un entrepôt à Detroit pour un certain M. Johnson. Ca vous semble ok ? ». Idem.

c) à moins qu’une Partie n’ait accordé à ses autorités compétentes l’habilitation décrite à l’alinéa b), à tout le moins dans le cas des marchandises importées, lorsque les autorités compétentes ont saisi ou, subsidiairement, ont fait la détermination visée à l’article 19(Détermination de l’atteinte), selon laquelle les marchandises portent atteinte aux droits, la Partie autorise ses autorités compétentes à fournir au détenteur du droit, dans les trente jours suivant la saisie ou la détermination, des renseignements sur les marchandises, notamment, mais sans s’y limiter, la description des marchandises et leur quantité, le nom et l’adresse de l’expéditeur, de l’importateur, de l’exportateur ou du destinataire et, si ces renseignements sont connus, le pays d’origine des marchandises, ainsi que le nom et l’adresse du fabricant des marchandises.

Si des marchandises contrefaisantes sont saisies, les douanes ont le droit de prévenir l’ayant-droit et de lui transmettre les informations pour qu’il puisse agir le cas échéant. Par exemple si des faux joints de culasse de C3 sont fabriqués en Suisse et que les douanes françaises les saisissent, ils transmettent à Citroën toutes les informations relative à la saisie pour faire fermer cette terrible usine des faubourgs de Lausanne. Ou au moins pour mettre en place une surveillance adéquate.

Section 4 : Mesures pénales
ARTICLE 23 : INFRACTIONS PÉNALES
1. Chaque Partie prévoit des procédures pénales et des peines applicables au moins pour les actes délibérés de contrefaçon de marque de fabrique ou de commerce ou de piratage portant atteinte à un droit d’auteur ou à des droits connexes, commis à une échelle commerciale. Pour l’application de la présente section, les actes commis à une échelle commerciale comprennent au moins ceux qui sont commis à titre d’activités commerciales en vue d’un avantage économique ou commercial direct ou indirect.

On commence à entrer un peu plus dans le sujet qui préoccupe la Toile en ce moment. Chaque État doit mettre en place des procédures pénales pour lutter contre les actes délibérés de contrefaçon de marque et de piratage « commis à une échelle commerciale ». Première interrogation : et les actes de piratage/contrefaçon à une échelle non commerciale ? Parce qu’ils sont condamnés jusque là sans régime particulier, ce qui peut aboutir à des résultats un peu disproportionnés. Deuxième interrogation : c’est quoi, l’échelle commerciale ?

La fin de l’article répond à cette question. Il s’agit d’une définition minimale, avec la possibilité pour chaque État d’aller plus loin. On nous parle « d’activité commerciales en vue d’un avantage économique ou commercial direct ou indirect ». Et là, je suis sceptique. Une échelle commerciale, c’est « une activité commerciale en vue d’un avantage commercial » ? Du coup, si je ne revends pas mes épisodes de Breaking bad, est-ce que je suis hors d’une activité commerciale et donc d’une échelle commerciale, ou est-ce que je retire un avantage économique du fait que je bénéficie d’un produit sans avoir eu à le payer ? La première hypothèse semble plus en accord avec le texte, la seconde plus en adéquation avec les pratiques actuelles de lutte contre la contrefaçon. A voir selon les termes exacts adoptés lors de la transposition.

2. Chaque Partie prévoit des procédures pénales et des peines applicables à l’importation délibérée et à l’utilisation délibérée à l’intérieur du pays, dans le cadre d’échanges commerciaux et à une échelle commerciale, d’étiquettes ou d’emballages :
a) sur lesquels est apposée sans autorisation une marque qui est identique à une marque de fabrique ou de commerce enregistrée dans son territoire ou qui ne peut en être distinguée; et
b) qui sont destinés à être utilisés dans le cadre d’échanges commerciaux sur des marchandises ou dans le cadre de services qui sont identiques aux marchandises ou aux services pour lesquels une telle marque de fabrique ou de commerce est enregistrée.

Ce texte demande de mettre en place des sanctions en cas d’importation et d’utilisation délibérée d’étiquettes ou d’emballages sur lesquels figurent des marques. Moui, bon, il me semblait que même à l’échelle internationale, le droit des marques réglait ce genre de difficultés. Pourquoi faire un cas à part pour les emballages et les étiquettes ? Le conditionnement fait partie intégrante du produit, au moins chez nous. Peut-être une façon d’harmoniser les deux ou trois pays au fond qui jouaient les trublions.

3. Une Partie peut prévoir des procédures pénales et des peines, dans les cas appropriés, pour la copie non autorisée d’oeuvres cinématographiques montrées dans un lieu de projection généralement ouvert au public.

Il est possible de prévoir des poursuites pénales si vous copiez une œuvre cinématographique dans un lieu « généralement ouvert au public ». Pour rappel, le CPI évoque, à l’article L335-3 alinéa 3 : « Est également un délit de contrefaçon toute captation totale ou partielle d’une œuvre cinématographique ou audiovisuelle en salle de spectacle cinématographique. ». On voit là qu’on étend le champ d’interdiction, puisqu’il est fait mention de la captation dans un lieu de projection généralement ouvert au public. Et pourtant, cela ne s’étend pas aux médiathèques par exemple, qui ne sont pas des lieux de projection. On est en droit de se demander s’il y a vraiment une différence pour nous en France.

On pourrait même aller plus loin : la captation avec une caméra est-elle une copie, dans la mesure où certes on capte un flux d’informations, mais on n’effectue pas une duplication de la source ? En tout état de cause, ni mon salon ni mon PC ne sont des lieux de projection ouverts au public, et ne sont donc pas concernés par cet article.

4. Dans le cas des infractions précisées au présent article pour lesquelles une Partie prévoit des procédures pénales et des peines, cette Partie fait en sorte que sa législation prévoie une responsabilité pénale au titre de la complicité.

Il est assez amusant de constater que si le délit de « copier une œuvre cinématographique » dans un lieu de projection ouvert au public » est une simple possibilité, sanctionner la complicité de ce délit est une obligation. Mais il n’y a rien de choquant, la complicité est souvent punie comme l’infraction principale. Toutefois, le texte ne précise pas le degré de complicité requis : aider quelqu’un sans avoir conscience qu’il n’est pas habilité à faire une copie est-il condamnable ? A priori non, en l’absence d’élément moral, mais sait-on jamais… Ce sera au juge d’en décider. On peut se demander par exemple si le gérant d’un cinéma pourrait être considéré comme complice si l’un des projectionnistes s’est lancé dans la copie du dernier blockbuster en utilisant les moyens à sa disposition dans sa loge.

5. Chaque Partie adopte, conformément à ses principes de droit, les mesures nécessaires pour établir la responsabilité des personnes morales, qui peut être pénale, eu égard aux infractions précisées au présent article pour lesquelles une Partie prévoit des procédures pénales et des peines. Cette responsabilité est sans préjudice de la responsabilité pénale des personnes physiques qui ont commis les infractions pénales.

Les personnes morales peuvent aussi être coupables de ces délits, sans qu’il n’y ait à choisir entre la personne morale et la personne physique.

Article 24 : PEINES
Dans le cas des infractions précisées aux paragraphes 1, 2 et 4 de l’article 23 (Infractions pénales), chaque Partie prévoit des peines qui comprennent l’emprisonnement, ainsi que des amendes suffisamment lourdes pour être dissuasives en vue d’empêcher de futures atteintes et en rapport avec le niveau des peines appliquées pour des délits de gravité correspondante.

Les peines doivent être assez lourdes pour dissuader de recommencer, et peuvent être constituées par des amendes et des peines de prison. Rappelons en passant que les textes fixent des maximums, il est rare que le juge décide de les appliquer (le dernier procès pénal auquel j’ai assisté a vu un violeur condamné à un an de prison ferme, alors que l’article L222-24 du code pénal parle de 20 ans), sauf si l’affaire est particulièrement médiatique et doit servir d’exemple.

A l’heure actuelle, la contrefaçon est punie en France par des peines de 3 ans et 300 000€ d’amende (avec des aggravations si ces délits sont pratiqués en bande organisée).

ARTICLE 25 : SAISIE, CONFISCATION ET DESTRUCTION
1. Dans le cas des infractions précisées aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 de l’article 23 (Infractions pénales) pour lesquelles une Partie prévoit des procédures pénales et des peines, cette Partie prévoit que ses autorités compétentes seront habilitées à ordonner la saisie des marchandises que l’on soupçonne d’être des marchandises de marque contrefaites ou des marchandises pirates portant atteinte au droit d’auteur, des matériaux et des instruments ayant servi à commettre le délit allégué, des éléments de preuve documentaire se rapportant au délit allégué et des actifs dérivés ou provenant directement ou indirectement de l’activité alléguée en cause.

La police est autorisée à saisir les marchandises avec une marque contrefaite ou des marchandises pirates. Là encore, rien de bien surprenant, mais il faut voir jusqu’où vont les pouvoirs de perquisition : peut-on prendre un baladeur Mp3 ou un PC à cause d’un fichier frauduleux, dans la mesure où il s’agit « d’instrument ayant servi à commettre le délit allégué » ?

2. La Partie qui exige au préalable l’identification des marchandises susceptibles de saisie pour rendre une ordonnance de saisie visée au paragraphe 1 n’exige pas que les marchandises soient décrites plus en détail que nécessaire pour les identifier à des fins de saisie.

Certains États demandent qu’une marchandise soit identifiée pour être saisie. Cet article nous apprend qu’il n’est pas nécessaire pour saisir de décrire la marchandise davantage que ce qu’il est nécessaire pour les identifier afin de les saisir. Toi aussi fait rédiger tes textes de loi par une IA !

Ce qu’on cherche surtout à dire, c’est que même si on est dans un État où une saisie doit faire l’objet d’une ordonnance de saisie, il n’est pas nécessaire de rentrer dans le détail, pour limiter le risque de se réfugier derrière un vice de procédure. Concrètement, si on dit qu’il faut saisir le PC de Monsieur Smith, peu importe qu’on ait précisé qu’il s’agissait du PC de marque Packard Bell qui se trouve au premier étage de sa maison, à côté du bégonia, avec deux disques durs de 1,5To etcetc.

On peut douter de l’efficacité d’une telle mesure : les adeptes des vices de forme continueront à faire les marchands de tapis avec les juges quoiqu’en dise le texte, et une saisie faite à la hussarde pourra toujours être contrecarrée.

3. Dans le cas des infractions précisées aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 de l’article 23 (Infractions pénales) pour lesquelles une Partie prévoit des procédures pénales et des peines, cette Partie prévoit que ses autorités compétentes seront habilitées à ordonner la confiscation ou la destruction de toutes les marchandises de marque contrefaites ou les marchandises pirates portant atteinte au droit d’auteur. Dans les cas où les marchandises de marque contrefaites et les marchandises pirates portant atteinte au droit d’auteur ne sont pas détruites, les autorités compétentes font en sorte, sauf dans des circonstances exceptionnelles, que ces marchandises soient écartées des circuits commerciaux de manière à éviter de causer un préjudice au détenteur du droit. Chaque Partie fait en outre en sorte que la confiscation ou la destruction de ces marchandises ne soient assorties d’un dédommagement d’aucune sorte pour le contrevenant.

A peu près la même chose ce que nous avons vu pour les douanes : quand la contrefaçon est avérée, le produit est détruit ou retiré du circuit commercial.

Mais il y a là une petite particularité pas piquée des hannetons, qui n’était pas présente dans l’autre texte (on se demande un peu pourquoi tant le parallélisme est frappant en dehors de ça) : la destruction ou la confiscation ne doivent entraîner aucun dédommagement pour le contrevenant. Rien, nada. Non, vous n’engagerez pas la responsabilité de l’officier de police qui a détruit votre CD pirate. La question peut se poser si le CD contenait aussi d’autres informations (votre mémoire de fin d’études, vos documents comptables, vos photos de vacances…), mais nous semble tout de même plutôt marginale, dans la mesure où normalement, ne peut être détruite que la marchandise contrefaite et non son support : dans le cas d’un périphérique USB contenant des films téléchargés par exemple, il faudrait détruire les fichiers et non le périphérique lui-même.

4. Dans le cas des infractions précisées aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 de l’article 23 (Infractions pénales) pour lesquelles une Partie prévoit des procédures pénales et des peines, cette Partie prévoit que ses autorités compétentes seront habilitées à ordonner la confiscation ou la destruction des matériaux et instruments principalement utilisés dans la création des marchandises de marque contrefaites ou des marchandises pirates portant atteinte au droit d’auteur et, à tout le moins dans le cas des infractions graves, des actifs dérivés ou provenant directement ou indirectement de l’activité en cause. Chaque Partie fait en outre en sorte que la confiscation ou la destruction de ces matériaux, de ces instruments ou de ces actifs ne soient assorties d’un dédommagement d’aucune sorte pour le contrevenant.

Il est question cette fois de détruire ou confisquer « les matériaux et instruments principalement utilisés dans la création de marchandises [contrefaisantes] », toujours sans compensation d’aucune forme. La même question se pose qu’en matière douanière : faut-il confisquer mon PC si j’ai gravé un DVD ? Il faut se méfier dans la mesure où les textes pourraient être appliqués de manière aléatoire : par exemple considérer que j’ai commis une infraction en rippant un DVD, et donc confisquer mon PC et mon DVD, les deux étant pourtant légalement obtenus. Après tout, ripper un DVD qui nous appartient relève uniquement de la copie privée, l’infraction consiste à le mettre à disposition d’autrui. C’est donc plus mon accès Internet qu’il faudrait couper (ce qui pose problème dans la mesure où Hadopi a dû abandonner cette mesure phare car jugée inconstitutionnelle). Mais quand on voit des décisions qui interdisent à un internaute de se rendre sur “tous reseaux, espaces ou forums de discussion, dédiés aux Anonymous“, on se dit que rien n’est impossible.

Plus curieuse est la partie qui parle des infractions les plus graves, qui devraient entraîner la confiscation ou destruction des « actifs dérivés ou provenant directement ou indirectement de l’activité en cause ». On peut remonter loin avec un texte aussi imprécis.

5. Dans le cas des infractions précisées aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 de l’article 23 (Infractions pénales) pour lesquelles une Partie prévoit des procédures pénales et des peines, cette Partie peut prévoir que ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner :
a) la saisie d’actifs dont la valeur correspond à celle des actifs dérivés ou provenant directement ou indirectement de l’activité alléguée en cause; et
b) la confiscation d’actifs dont la valeur correspond à celle des actifs dérivés ou provenant directement ou indirectement de l’activité en cause.

Là, nous avons une mesure intéressante, qui permet aux autorités de saisir n’importe quoi appartenant au contrefacteur pour rembourser les ayants-droit. Et là j’aurais tendance à dire que ce n’est pas le rôle d’une autorité judiciaire de permettre ce genre de chose dans le cadre d’un type de délit en particulier. Qu’on condamne le contrefacteur à verser une certaine amende, ok ; et s’il n’a pas les liquidités pour régler cette amende, qu’on saisisse ses biens, ok. Mais il doit s’agir d’une procédure générale, pas d’un cas particulier pour un type de délit donné. D’autant que l’on retrouve l’expression vague de valeur égale à celles des « actifs dérivés ou provenant directement ou indirectement de l’activité alléguée en cause ». Les voies d’exécution n’ont pas à être adaptées selon le délit ! Et pourquoi pas des dommages et intérêts punitifs pendant qu’on y est ! Oh, wait…

A voir dans la transposition du texte, mais si le législateur tente d’imposer une voie d’exécution spécifique, je hurle.

ARTICLE 26 : MESURES PÉNALES APPLIQUÉES D’OFFICE
Chaque Partie prévoit que, dans les cas appropriés, ses autorités compétentes pourront entreprendre de leur propre chef une enquête ou une action en justice relativement aux infractions pénales précisées aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 del’article 23 (Infractions pénales) pour lesquelles cette Partie prévoit des procédures pénales et des peines.

Les autorités compétentes peuvent se saisir d’elles-mêmes pour mener une enquête sur les délits décrits dans ce chapitre. Rien de bien choquant là-dedans.

Voilà, nous en avons fini avec cette deuxième partie du chapitre 2. Je garde la section 5 sur l’environnement numérique pour un article à part. Bizarrement, je sens qu’il va y avoir matière…

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