La loi de 1978 : analyse de contenu (version 2012) ; Partie 2

Faisant suite à cet article, nous allons maintenant analyse le chapitre II concernant la réutilisation des informations publiques.

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Chapitre II : De la réutilisation des informations publiques.

Article 10

Les informations figurant dans des documents produits ou reçus par les administrations mentionnées à l’article 1er, quel que soit le support, peuvent être utilisées par toute personne qui le souhaite à d’autres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont été produits ou reçus. Les limites et conditions de cette réutilisation sont régies par le présent chapitre, même si ces informations ont été obtenues dans le cadre de l’exercice du droit d’accès aux documents administratifs régi par le chapitre Ier.

Jusque-là, les choses sont claires (et plutôt enthousiasmantes) : toute personne peut réutiliser les documents administratifs, à toute fin. Est-ce bien le cas ? L’article parle de « à d’autres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont été produits ou reçus ». Faut-il exclure d’utiliser les documents pour la mission de service public elle-même ? On voit mal comment un tiers pourrait être lui-même chargé de ladite mission de service public, aussi la question ne nous semble-t-elle que purement théorique. Mais même dans ce cas, il ne semble pas qu’il s’agisse d’une exclusion, mais plutôt d’une autorisation d’aller au-delà.

Il faut toutefois noter que le texte ne se concentre plus sur les documents administratifs, mais sur les informations publiques. On peut supposer qu’il s’agisse de toute partie d’un document administratif, bien que cela ne soit pas expressément précisé.

Les choses vont se corser avec les « limites et conditions » qui vont être posées, car même si les informations ont été obtenues par l’effet du chapitre I relatif à l’accès aux documents publics, nous verrons que tous les documents ne sont pas réutilisables et que ladite réutilisation est loin d’être libre.

Ne sont pas considérées comme des informations publiques, pour l’application du présent chapitre, les informations contenues dans des documents :

a) Dont la communication ne constitue pas un droit en application du chapitre Ier ou d’autres dispositions législatives, sauf si ces informations font l’objet d’une diffusion publique ;

Ce premier alinéa est plutôt logique : les documents qui ne sont pas communicables librement ne peuvent pas faire l’objet d’une réutilisation.

b) Ou produits ou reçus par les administrations mentionnées à l’article 1er dans l’exercice d’une mission de service public à caractère industriel ou commercial ;

C’est là, à cet endroit précis, que commencent les problèmes. Les établissements chargés d’une mission de service public à caractère industriel ou commercial doivent communiquer leurs documents (au titre du chapitre I), mais ces derniers ne sont pas réutilisables. Ainsi la RATP peut empêcher la réutilisation de ses données. On notera que cela concerne tant les établissements publics chargés d’une mission industrielle ou commerciale que les établissements privés. On retranche ainsi de la réutilisation une large frange des établissements (d’autant qu’il s’agit en général, des informations les plus demandées). Il faudra alors passer par des arrangements au cas par cas, des licences gratuites ou payantes, des accords amiables… Un énorme frein à l’ouverture des données.

c) Ou sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle.

En partant de ce principe, on peut couvrir à peu près tous les documents. Après tout, en poussant vraiment le vice, s’il y a un logo quelque part, ce logo est probablement déposé, et donc quelqu’un détient un droit de propriété intellectuelle sur ce document. Le fait qu’on parle de propriété intellectuelle couvre le champ le plus large possible : la propriété industrielle (marques, dessins et modèles, brevets), la propriété littéraire et artistique (droit d’auteur et droits voisins), mais aussi tout ce qui se trouve à côté tout en étant rattaché à la propriété intellectuelle, comme le droit des bases de données. En pratique, il est vraisemblable que seul le contenu du document soit à prendre en compte, mais même cette acceptation restreinte limite grandement le champ de ce chapitre.

On peut se demander qui sont les « tiers » concernés par cet article : car si l’administration elle-même détient des droits de propriété intellectuelle sur le document, elle n’est pas un tiers. Comme les droits d’auteur des agents du service public sont encadrés par un régime spécifique, deux grands types de cas seraient à dégager :

– les documents issus du secteur privé, car le droit d’auteur d’un employé du secteur privé ne souffre pas des mêmes limitations que celles d’un employé du secteur public ;

– les documents produits ou reçus par une personne morale de droit public ne lui appartenant pas.

L’échange d’informations publiques entre les autorités mentionnées à l’article 1er, aux fins de l’exercice de leur mission de service public, ne constitue pas une réutilisation au sens du présent chapitre.

Ce dernier alinéa n’est pas à proprement parler une exception relative aux documents, mais apporte une précision sur le terme de réutilisation : l’échange entre des autorités mentionnées à l’article 1 ne constitue pas une réutilisation. Cette précision est à rapprocher de l’exclusion mentionnée au premier alinéa de cet article.

Article 11

Par dérogation au présent chapitre, les conditions dans lesquelles les informations peuvent être réutilisées sont fixées, le cas échéant, par les administrations mentionnées aux a et b du présent article lorsqu’elles figurent dans des documents produits ou reçus par :

a) Des établissements et institutions d’enseignement et de recherche ;

b) Des établissements, organismes ou services culturels.

Les bibliothèques en tête de fil, et tous les établissements « culturels » ou d’enseignement sont des exceptions. Mais à la lecture du texte, la loi ne leur propose pas de se soustraire à l’obligation de communication ni même de réutilisation : elle énonce simplement que les conditions de réutilisation doivent être définies par les établissements concernés. Il ne nous semble pas qu’il soit possible de se soustraire purement et simplement à cette autorisation de réutilisation.

Du reste, de quelles données parle-t-on ? Car les ouvrages des bibliothèques peuvent-ils être considérés comme des documents reçus par ladite bibliothèque dans sa mission de service public ? Ou faut-il uniquement se cantonner aux bases de données ?

Article 12

Sauf accord de l’administration, la réutilisation des informations publiques est soumise à la condition que ces dernières ne soient pas altérées, que leur sens ne soit pas dénaturé et que leurs sources et la date de leur dernière mise à jour soient mentionnées.

Voilà aussi un article qui pourrait poser problème : la réutilisation n’est autorisée que si la source et la date sont indiquées, que les données ne soient pas modifiées (jusque-là, c’est plutôt une bonne chose pour être sûr que les informations sont pertinentes), mais aussi que les données ne soient pas dénaturées… Que faut-il entendre par là ? Car avec des données, on peut faire dire à peu près tout et n’importe quoi, même quand ça n’a pas été expressément prévu. Mettre en parallèle les résultats des législatives et la carte hygrométrique de France pour dire qu’on vote plus à gauche ou à droite dans les départements où il pleut beaucoup, est-ce une manière de dénaturer les données, ou faut-il vraiment les sortir de leur contexte (en remplaçant les données d’accidentologie à vélo par des données d’accidentologie générale) ?

Article 13

Les informations publiques comportant des données à caractère personnel peuvent faire l’objet d’une réutilisation soit lorsque la personne intéressée y a consenti, soit si l’autorité détentrice est en mesure de les rendre anonymes ou, à défaut d’anonymisation, si une disposition législative ou réglementaire le permet.

La réutilisation d’informations publiques comportant des données à caractère personnel est subordonnée au respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

On retrouve les dispositions de la loi informatique et libertés déjà évoquées dans le chapitre I. On pourrait s’étonner d’ailleurs de les retrouver à nouveau ici, car sont concernés par la réutilisation les données du chapitre I moins quelques exceptions. Or si les données personnelles étaient déjà exclues de la communication, il est logique qu’elles le soient de la réutilisation (et elles l’étaient de facto par l’effet de l’article 10). D’ailleurs, aucune précision n’est faite pour les autres exceptions de l’article 6. Irait-on imaginer qu’il soit possible de réutiliser des documents secret-défense ?

Cet article n’est pas totalement inutile, car il rajoute une possibilité : que la personne consente à la réutilisation des données. Le reste de l’article ne servant que de rappel, sans doute pour tranquilliser la CNIL et lui donner quelques armes supplémentaires pour défendre nos données privées.

Article 14

La réutilisation d’informations publiques ne peut faire l’objet d’un droit d’exclusivité accordé à un tiers, sauf si un tel droit est nécessaire à l’exercice d’une mission de service public.

Le bien-fondé de l’octroi d’un droit d’exclusivité fait l’objet d’un réexamen périodique au moins tous les trois ans.

On imagine assez mal quelle mission de service public pourrait nécessiter qu’un tiers intervienne et soit le seul à recevoir des données publiques. Ce cas est présenté comme une exception, et strictement encadré par la nécessité d’un réexamen périodique tous les trois ans au moins. Sauf que rien dans le texte ne nous dit qui est chargé de cet examen, et qu’il pourrait être tentant pour certaines administrations de vouloir valoriser leurs données en les revendant au lieu de les mettre simplement à disposition comme elles y sont normalement obligées par la loi. Un prestataire qui voudrait s’arroger un monopole pourrait donc solliciter une licence exclusive, justifiée de manière plus ou moins honnête, afin de faire barrage aux autres concurrents. Vers qui ces derniers devraient-ils se tourner ? Sans doute vers la CADA, mais le texte n’en parle pas.

Article 15

La réutilisation d’informations publiques peut donner lieu au versement de redevances.

Nous parlons ici d’une redevance, qui, pour rappel, s’apparente à un prix et suppose une contrepartie et un lien de proportionnalité direct entre le montant de la redevance et le service rendu. Ceux qui voudraient la gratuité totale en sont pour leurs frais : la loi autorise les établissements à faire payer non pas l’accès, mais la réutilisation des documents (et en particulier, des données).

Pour l’établissement des redevances, l’administration qui a produit ou reçu les documents contenant des informations publiques susceptibles d’être réutilisées tient compte des coûts de mise à disposition des informations, notamment, le cas échéant, du coût d’un traitement permettant de les rendre anonymes.

L’administration peut aussi tenir compte des coûts de collecte et de production des informations et inclure dans l’assiette de la redevance une rémunération raisonnable de ses investissements comprenant, le cas échéant, une part au titre des droits de propriété intellectuelle. Dans ce cas, l’administration doit s’assurer que les redevances sont fixées de manière non discriminatoire et que leur produit total, évalué sur une période comptable appropriée en fonction de l’amortissement des investissements, ne dépasse pas le total formé, d’une part, des coûts de collecte, de production et de mise à disposition des informations et, d’autre part, le cas échéant, de la rémunération définie au présent alinéa.

Plusieurs aspects sont intéressants ici. Tout d’abord, il est question de tenir compte des coûts de mise à disposition, de collecte et de production des informations. Contrairement au texte qui parlait de l’accès au document qui établissait clairement que les coûts ne pouvaient être supérieurs aux frais de reproduction, la redevance permettant la réutilisation est fixée librement, la limite posée (tenir compte des coûts de mise à disposition) permettant plutôt de les tirer à la hausse. Nous sommes clairement dans une logique contraire.

On me rétorquera que l’article précise que le produit total des redevances ne dépasse pas la somme des coûts de collecte, de production, de mise à disposition des informations et la rémunération définie au présent alinéa… Sauf que la rémunération en question n’est aucunement limitée par la « part au titre des droits de propriété intellectuelle » : cette rémunération doit seulement être « raisonnable de ses investissements », ce qui, en pratique, n’est aucunement limitatif.

D’autre part, petite particularité rédactionnelle sans doute fortuite mais pourtant lourde de conséquences, le texte évoque des informations publiques « susceptibles d’être réutilisées », ce qui implique que la réutilisation n’ait pas à être effective. Il suffit qu’on ait l’intention de l’utiliser pour être redevable de la redevance. Difficile dans ces conditions de faire la distinction entre des données demandées simplement au titre du droit d’accès et des documents demandés en vue d’une réutilisation, cette dernière pouvant n’être que potentielle.

Lorsque l’administration qui a produit ou reçu des documents contenant des informations publiques utilise ces informations dans le cadre d’activités commerciales, elle ne peut en facturer la réutilisation aux autres opérateurs à un coût supérieur à celui qu’elle s’impute, ni leur imposer des conditions moins favorables que celles qu’elle s’applique à elle-même.

L’administration, lorsqu’elle souhaite elle-même réutiliser ses données dans un cadre commercial, n’a pas le droit de faire payer plus ses concurrents du secteur privé ou de leur imposer des conditions moins favorables. En revanche, en théorie, rien ne l’empêche de leur faire payer moins, mais on imagine mal la logique qui pourrait conduire à ce résultat. D’ailleurs, on imagine mal la raison qui pousse une administration à se mettre en concurrence avec le secteur privé (enfin, un débat sur les joies de l’Etat providence n’entre pas dans le cadre de cette étude).

Article 16

Lorsqu’elle est soumise au paiement d’une redevance, la réutilisation d’informations publiques donne lieu à la délivrance d’une licence.

Cet alinéa est très important, car on voit fleurir des licences d’utilisation gratuites sur beaucoup de sites, alors que d’après cet article, seul le paiement d’une redevance autorise à établir une licence d’utilisation. Est-elle seulement licite ? Car d’après la loi, la réutilisation des informations n’est soumise qu’aux conditions posées par ce chapitre, et cet article vient poser une exception pour les réutilisations faisant l’objet d’une redevance. Une petite clarification sur la question serait nécessaire, car en l’état, la situation est assez étrange.

Au reste, en parlant de licence, nous aurons l’occasion de revenir sur les différents contrats qui peuvent exister, avec leurs avantages et leurs inconvénients. Une obligation légale pour encadrer l’usage sauvage des licences permettrait d’unifier un petit peu les différents régimes et de donner un coup de fouet à l’open data, qui semble pour l’instant plus à bourbier juridique qu’à l’eldorado des investisseurs…

Cette licence fixe les conditions de la réutilisation des informations publiques. Ces conditions ne peuvent apporter de restrictions à la réutilisation que pour des motifs d’intérêt général et de façon proportionnée. Elles ne peuvent avoir pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence.

Cet alinéa fixe quelques limites (qui en l’état ne sont pas toujours respectées) sur les restrictions que peuvent apporter les licences d’utilisation. Les limites ne peuvent être établies que pour des motifs d’intérêt général, de façon proportionnée et ne peuvent restreindre la concurrence. Dans les faits, les restrictions sont parfaitement arbitraires, ou empêchent toute utilisation commerciale. Un vrai état des lieux des différentes licences méritera d’être fait (et le sera prochainement sur ce blog).

Les administrations qui élaborent ou détiennent des documents contenant des informations publiques pouvant être réutilisées dans les conditions prévues au présent article sont tenues de mettre préalablement des licences types, le cas échéant par voie électronique, à la disposition des personnes intéressées par la réutilisation de ces informations.

A priori, toutes les administrations détiennent ou élaborent des documents contenant des informations publiques, puisqu’il s’agit de tout document produit ou reçu dans l’exercice d’une mission de service public, ce qui est le propre de la quasi-totalité des administrations. Mais cet alinéa précise : « pouvant être réutilisées dans les conditions prévues au présent article ». Il n’évoque donc que les réutilisations soumises à redevance. Ces administrations doivent fournir des licences type (et non des licences types ! Le législateur en perd son latin…), pour que toute personne intéressée puisse accomplir les démarches nécessaires. Cette mesure tient du bon sens, et vise à faciliter la procédure. Mais elle permet aussi de s’assurer de l’égalité entre tous les demandeurs, afin qu’ils soient bien tous soumis au même contrat.

Les conditions dans lesquelles une offre de licence est proposée au demandeur sont fixées par voie réglementaire.

Nous aurons l’occasion d’étudier cette partie réglementaire.

Article 17

Les administrations qui produisent ou détiennent des informations publiques tiennent à la disposition des usagers un répertoire des principaux documents dans lesquels ces informations figurent.

Ce répertoire des documents administratifs est bien souvent inexistant, et cet article a de quoi intriguer : ce n’est pas un catalogue des documents administratifs qui est demandé, mais un répertoire des informations publiques. Que doivent répertorier les administrations, exactement ? Doivent-elles lister tous les documents administratifs qu’elles détiennent ? Pire encore, doivent-elles dresser un inventaire de toutes les informations, et ne mentionner ensuite que les documents qui les contiennent, comme semble l’indiquer la lettre du texte ? Et en cas de non respect, quelles sanctions sont encourues ? Des questions qui appellent une bonne clarification (et une connaissance de cette obligation par les administrations afin qu’elles puissent s’y plier !).

Les conditions de réutilisation des informations publiques, ainsi que les bases de calcul retenues pour la fixation du montant des redevances, sont communiquées, par les administrations qui ont produit ou détiennent ces informations, à toute personne qui en fait la demande.

Il est bien question de conditions de réutilisation et non d’une licence de réutilisation. La différence est importante, car les conditions, par principe, sont uniquement les conditions légales définies au présent chapitre, alors qu’une licence (qui n’existe d’après la loi que pour les informations dont la réutilisation est soumise à redevance) est un instrument contractuel qui vient poser des conditions particulières à la réutilisation. Ici, l’administration est uniquement tenue par le fait d’informer sur les conditions de réutilisation, qu’elles soient légales ou contractuelles. Est-ce un ou alternatif ou exclusif ? Car si une licence a été établie, il n’en demeure pas moins que le droit général trouve à s’appliquer, et devrait donc être transmis également. Il nous semblerait pertinent que pour le moins, le chapitre II de cette loi de 1978 soit toujours envoyé à une personne demandant les conditions de réutilisation.

Article 18

Toute personne réutilisant des informations publiques en violation des prescriptions mentionnées aux deuxième et troisième alinéas du présent article est passible d’une amende prononcée par la commission mentionnée au chapitre III.

C’est la seule fois que des sanctions sont invoquées, et qu’on désigne « la commission mentionnée au chapitre III » (à savoir la CADA) pour les faire appliquer. Il est regrettable que la liste de sanction se limite aux défaillances du demandeur, car l’administration ne semble jamais pouvoir être inquiétée. L’article 1 de la loi parlait pourtant d’un droit garanti : le juge administratif est-il compétent pour les litiges concernant les défaillances de l’administration en matière de communication et réutilisation des documents et informations publiques ? Si la réponse est non, pourquoi ne pas avoir parlé des sanctions directement dans le chapitre III relatif à la CADA ? Anticipons un peu, et jetons un œil à l’article 22 de la loi : « La commission, lorsqu’elle est saisie par une administration mentionnée à l’article 1er, peut, au terme d’une procédure contradictoire, infliger à l’auteur d’une infraction aux prescriptions du chapitre II les sanctions prévues par l’article 18. » Cette répartition est-elle bien logique ?

Le montant maximum de l’amende est égal à celui prévu par l’article 131-13 du code pénal pour les contraventions de 5e classe lorsque des informations publiques ont été réutilisées à des fins non commerciales en méconnaissance des dispositions de l’article 12 ou des conditions de réutilisation prévues par une licence délivrée à cet effet ou en violation de l’obligation d’obtention d’une licence.

Est donc une contravention de 5e classe le fait de réutiliser de manière non commerciale une donnée publique en l’altérant, en dénaturant son sens, ou en ne précisant pas la source et la date de la dernière mise à jour, ou en violant la licence de réutilisation.

Lorsque des informations publiques ont été réutilisées à des fins commerciales en méconnaissance des dispositions de l’article 12 ou des conditions de réutilisation prévues par une licence délivrée à cet effet ou en violation de l’obligation d’obtention d’une licence, le montant de l’amende est proportionné à la gravité du manquement commis et aux avantages tirés de ce manquement.

Si cette réutilisation avait une finalité commerciale, l’amende est « proportionnée à la gravité du manquement commis et aux avantages tirés de ce manquement ». Voilà qui peut interloquer : il n’a jamais été dit que l’administration pouvait refuser une licence, puisque le texte mise au contraire sur une égalité entre les demandeurs. On pourrait imaginer une solution inspirée du droit civil où on compenserait le préjudice, tout le préjudice mais rien que le préjudice, en l’occurrence le simple fait de ne pas avoir payé la redevance (et donc en appliquant une amende égale au prix de ladite redevance). Ce n’est pas le cas en l’espèce, car on parle également d’indemniser les avantages tirés de ce manquement, ce qui aurait du sens si l’obtention de la licence pouvait être refusée ou causer un préjudice à des tiers. Il est d’ailleurs question d’une amende dont le montant serait « proportionné » au manquement et aux avantages, ce qui ne précise pas jusqu’où la CADA peut aller dans le domaine de la sanction punitive.

Cette position trouve toutefois une justification dans le fait que si on ne condamne qu’au paiement de la licence, il serait tentant pour les investisseurs de s’en passer : au pire, ils risquent de payer le prix de la licence, et s’ils sont discrets, ils peuvent en jouir gratuitement.

Pour l’application du troisième alinéa, le montant de l’amende prononcée pour sanctionner un premier manquement ne peut excéder 150 000 Euros. En cas de manquement réitéré dans les cinq années à compter de la date à laquelle la sanction précédemment prononcée est devenue définitive, il ne peut excéder 300 000 Euros ou, s’agissant d’une entreprise, 5 % du chiffre d’affaires hors taxes du dernier exercice clos dans la limite de 300 000 Euros.

Cet alinéa pose quelques limites chiffrées qui permettent d’y voir un peu plus clair.

La commission mentionnée au chapitre III peut, à la place ou en sus de l’amende, interdire à l’auteur d’une infraction la réutilisation d’informations publiques pendant une durée maximale de deux ans. Cette durée peut être portée à cinq ans en cas de récidive dans les cinq ans suivant le premier manquement.

La commission peut également ordonner la publication de la sanction aux frais de celui qui en est l’objet selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat.

Les amendes sont recouvrées comme les créances de l’Etat étrangères à l’impôt et au domaine.

La fin de l’article fixe quelques peines complémentaires et des modalités d’exécution.

Article 19

Les modalités d’application du présent chapitre sont fixées par décret en Conseil d’Etat.

D’une manière classique, on nous annonce que la mise en œuvre sera le fait d’une partie réglementaire. Affaire à suivre dans un prochain article.

Nous avons terminé avec le chapitre II concernant la réutilisation des données, nous pouvons passer à présent à l’article, fort succinct, donnant naissance à la CADA.

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