La loi de 1978 : analyse de contenu (version 2012) ; Partie 1

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De son nom complet : Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal (et de son petit nom « loi CADA »).

Petit préambule : Pourquoi parler de cette loi ? Tout simplement parce qu’elle est la source de l’accès aux données publiques, et l’accès aux données publiques, c’est la base indiscutable de l’open data (car oui, on pourrait débattre pour savoir si oui ou non, l’open data se cantonne à l’accès aux données publiques. Ma réponse est : non. Mais on y reviendra…).

Pourquoi parler de la version de 2012 ? Parce qu’elle est actuellement en vigueur, et que ça fera un bon point de départ pour l’analyse. On aura l’occasion de revenir sur la version votée en 1978, et dans un troisième temps, d’analyser les évolutions successives. Quel beau programme en perspective !

NB/ Ceci est une version de travail du document. Il s’agit des réflexions liées à la lecture progressive de la loi. Des erreurs peuvent donc se glisser dans le texte, elles seront corrigées au fur et à mesure de l’avancement du projet (et d’éventuelles recherches annexes). Il ne s’agit pas d’un morceau de ma thèse finale, mais juste d’un aide-mémoire analytique.

Commençons par le commencement : le titre. « portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal ». Voilà qui peut sembler un peu « fourre-tout », comme on le voit si souvent quand le législateur a beaucoup de petites idées à faire passer, sans avoir à se soucier d’une cohérence d’ensemble. Cela peut sembler anodin, mais démontre que ce texte ne développe pas une idée phare d’un programme politique clairement orienté. L’accès aux données publiques, et par extension l’open data, trouve sa source au milieu de plusieurs autres mesures. On peut noter d’ailleurs que l’objectif est clair : améliorer les relations entre l’administration et le public (ce qui revêt une certaine importance dans la mesure où, comme nous aurons l’occasion de le voir, l’open data anglo-saxon et romano-germanique –ou pour le moins, français, ont des objectifs très dissemblables, le premier étant tourné vers la transparence de l’administration, le second vers une approche plus business). Il est amusant de voir que la réorientation s’est opérée en cours de route (en particulier par l’action d’Etalab).

Titre Ier : De la liberté d’accès aux documents administratifs et de la réutilisation des informations publiques

L’accès aux données publiques et leur réutilisation se trouve au cœur de ce dispositif législatif. Comme nous aurons l’occasion de le voir, sur les 64 articles de cette loi, les plus consistants et riches se trouvent dans ce titre Ier, initialement intitulé « de la liberté d’accès aux documents administratifs ».

Chapitre Ier : De la liberté d’accès aux documents administratifs.

Article 1

Le droit de toute personne à l’information est précisé et garanti par les dispositions des chapitres Ier, III et IV du présent titre en ce qui concerne la liberté d’accès aux documents administratifs.

L’accès aux documents administratifs relève, pour le jurislateur, du droit à l’information. Soit, cette qualification semble être la plus logique, et reste largement ouverte, comme le souligne le « toute personne » : il n’est pas question de la nature (personne physique ou morale), de la qualité ou de l’origine du demandeur. On aurait pu imaginer réserver ce droit d’information à des personnes physiques répondant à des critères de nationalité, par exemple. Ce n’est pas le cas ici. Mais il faut souligner que si le chapitre 1 parle de l’accès aux documents administratifs, l’article 1 ne parle pas d’un droit de communication, mais bien d’information. L’obligation (de moyen ou de résultat ?) ne porte pas sur la transmission du document lui-même, mais sur l’obligation de l’administration d’informer…

Ce premier alinéa de l’article 1 nous indique également que ce droit sera éclairci par les dispositions des chapitres suivants, mais qu’il est également garanti, préfigurant des actions contraignantes contre l’administration.

Mais une question surgit immédiatement : qu’est-ce qu’un document administratif, dont l’accès se trouve ainsi garanti ? Le législateur, conscient de cette interrogation naissante, poursuit fort à propos par une définition de ces documents administratifs :

Sont considérés comme documents administratifs, au sens des chapitres Ier, III et IV du présent titre, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission. Constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions et décisions.

Comment souvent en matière de définition, le législateur commence par énoncer ce qui correspond à ladite définition, pour ensuite donner une liste d’exemples illustrative mais non limitative (par le biais de l’adverbe « notamment »).

Cette définition appelle plusieurs remarques :

– « quels que soient leur date » semble indiquer un effet rétroactif de la loi. Peu importe que le document en question date de 1960 ou de la veille, il doit être accessible à l’administré. Est-ce tout à fait vrai ? Non, car d’autres facteurs limitatifs peuvent entrer en ligne de compte, comme nous aurons l’occasion d’en parler. Mais la date ne doit pas être un facteur limitatif en lui-même.

– « leur lieu de conservation » : ce point soulève quelques questions avec le développement des nouvelles technologies, le législateur n’ayant probablement pas anticipé l’arrivée d’Internet et l’essor de la dématérialisation, qui peut rendre un document difficilement localisable. Toutefois, des règles de rattachement ayant été élaborées pour le domaine général des nouvelles technologies, « Internet » n’est pas un lieu à proprement parler, en tout cas pas juridiquement. La dématérialisation ne devrait pas permettre de se soustraire à ce droit d’information.

D’autre part, le fait que le lieu de conservation ne soit pas à prendre en compte dans le droit de communication, l’administration ne pourrait objecter que le document se trouve à l’étranger.

– « leur forme et leur support » : nous avons déjà évoqué le problème de la dématérialisation, mais la question de la forme et du support couvrent d’autres réalités encore. Car à la lecture de cet article, on ne saurait écarter de ce droit d’information les documents préparatoires, les brouillons ou les notes de service. Evidemment, les choses ne sont pas si simples, puisque d’autres limitations entrent en ligne de compte (en particulier « dans le cadre de leur mission de service public »).

– « les documents produits ou reçus » : ainsi l’accès ne se limite pas aux documents rédigés par l’administration, mais également à ceux qu’elle a reçus. Cette approche a de quoi surprendre, dans la mesure où il est déjà difficile d’identifier les documents que l’administration est susceptible de produire. Alors identifier ceux qu’elle a pu recevoir… On pourrait penser aux réponses des appels d’offre, par exemple.

– « dans le cadre de leur mission de service public » : voilà où se porte l’une des restrictions les plus souvent invoquées par la CADA pour refuser l’accès à un document administratif : l’Etat, les collectivités territoriales et les autres personnes concernées par cette loi de 1978 n’agissent pas toujours en tant qu’agents publics (on pourrait citer les contrats de travail des agents publics, les factures, les relevés de consommation, les legs testamentaires, les contrats internationaux passés pour les besoins et dans des conditions conformes aux usages du commerce international [Cour de cassation, Chambre civile, 1er section, 2 mai 1966, Galakis]).

– « par l’Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission » : classiquement, on peut donc compter l’Etat et ses démembrements, les établissements publics et les personnes de droit privé remplissant une mission de service public. Or, en règle générale, les sociétés de transports en commun (la RATP ou les TCL, par exemple) se réfugient derrière leur qualité de personne privée pour ne pas se plier à l’obligation de transmission, estimant que le transport ne rentre pas dans le champ des missions de service public. La question mérite d’être débattue.

La liste d’exemples est très étoffée et semble recouvrir de nombreux types de textes très différents les uns des autres.

Les actes et documents produits ou reçus par les assemblées parlementaires sont régis par l’ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires.

Ce troisième alinéa ajoute une distinction entre acte et document. Il serait légitime de s’interroger sur la pertinence d’un tel clivage, absent du second alinéa : les actes des assemblées parlementaires ne sont-ils donc pas des documents ? On peut estimer que la rédaction de cet article cherche à lever toute ambiguïté sur les particularités propres aux assemblées parlementaires. Toujours est-il que ces documents sont régis par un autre texte, l’ordonnance du 17 novembre 1958. Nous étudierons les différences entre les deux régimes dans un prochain article.

Article 2

Sous réserve des dispositions de l’article 6, les autorités mentionnées à l’article 1er sont tenues de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande, dans les conditions prévues par le présent titre.

Cet article 2 énonce le principe : si une personne fait une demande d’un document administratif, l’autorité mentionnée à l’article 1 est tenue de le communiquer. L’article ajoute une précision : il faut que l’autorité détienne le document en question. L’article prévient toutefois que des limites vont être énoncées à l’article 6.

On pourrait se demander si « dans les conditions prévues par le présent titre » se rapporte à l’obligation de communication (sur quel format, sous quel délai, etc.) ou à la demande (en respectant une procédure donnée). D’un pur point de vue linguistique, la séparation induite par la parenthèse entre « dans les conditions prévues par le présent titre » et « qui en font la demande », proposition subordonnée relative courte qui n’appelle aucune césure, semble renvoyer au terme « communication ». Cette impression est confirmée par le fait que si le titre 1 évoque en son article 4 les modalités de communication, à aucun moment une procédure spécifique n’est imposée. On pourrait donc imaginer, sur la base de ce texte, que l’administration soit dans l’obligation de communiquer un document sur simple demande téléphonique ou orale, ce qui n’est pas le cas en pratique. Il aurait été possible de lever cette ambiguïté en rédigeant cet alinéa comme suit : « les autorités mentionnées à l’article 1er sont tenues de communiquer, dans les conditions prévues par le présent titre, les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande ».

Le droit à communication ne s’applique qu’à des documents achevés. Il ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu’elle est en cours d’élaboration. Il ne s’exerce plus lorsque les documents font l’objet d’une diffusion publique.

Cet alinéa comporte deux volets : sont exclus de la communication les documents qui font l’objet d’une diffusion publique d’une part, et les documents préparatoires à une décision administrative d’autre part. Ces documents demeurent-ils malgré tout des documents administratifs au sens de l’article 1 ? La place de cette exception, au cœur de l’article 2, est tout à fait surprenante, et semble plus indiquer un manque de cohérence du législateur. La liste des documents non communicables est dressée à l’article 6 de la loi. Avoir rassemblé les deux notions (document préparatoire et document faisant l’objet d’une diffusion publique) dans un même alinéa les rassemble de facto. Il serait donc cohérent de les considérer comme des documents administratifs malgré tout, mais non diffusables (ce qui voudrait dire que cet alinéa devrait se trouver dans l’article 6 et non dans l’article 2).

On peut d’ailleurs s’étonner de la pertinence de ces exceptions à la communication :

– Si un document est préparatoire, il contient des informations potentiellement utiles sur le cheminement qui a été suivi pour l’élaboration de la décision. On peut néanmoins le comprendre : rendre communicable tous documents exposerait à des risques de confusion entre un document non définitif et sa version finale, ouvrant la porte à des contre-sens ou des manipulations d’informations. On pourrait rapprocher cette idée de celle issue du droit d’auteur du droit de divulgation : si une œuvre n’est pas considérée comme terminée par son auteur, elle n’a pas à faire l’objet d’une diffusion.

– Le raisonnement est plus délicat pour les documents faisant l’objet d’une diffusion publique. Si l’administration qui le détient n’est pas tenue de le communiquer, peut-on réellement parler de diffusion publique ? Cette précision a de quoi surprendre : est-ce pour éviter de déroger à un régime déjà établi par ailleurs ? Difficile de voir clair dans les intentions du législateur.

Le dépôt aux archives publiques des documents administratifs communicables aux termes du présent chapitre ne fait pas obstacle au droit à communication à tout moment desdits documents.

L’alinéa précédent ouvre une brèche : est-ce qu’un document publié aux archives publiques peut être considéré comme étant publiquement diffusé, et donc être exclu des documents administratifs communicables ? La réponse est heureusement non : le dépôt n’est pas un obstacle à la communicabilité du document.

Lorsqu’une administration mentionnée à l’article 1er est saisie d’une demande de communication portant sur un document administratif qu’elle ne détient pas mais qui est détenu par une autre administration mentionnée au même article, elle la transmet à cette dernière et en avise l’intéressé.

Cet alinéa montre la bonne intention qui a donné naissance à ce document : si une personne s’adresse au mauvais interlocuteur, ce dernier doit le transmettre au bon interlocuteur et aviser l’intéressé. L’utilisation du terme « administration » est-il limitatif ou doit-il être entendu au sens large ? Il nous semble légitime de penser que même une personne privée chargée d’une mission de service publique est administrée d’une manière ou d’une autre, et rentre dans le cadre des « administrations mentionnées à l’article 1er ».

Un problème peut néanmoins se poser si une administration ne sait pas qui détient le document en question. Nous osons espérer que ce cas de figure ne devrait pas se poser. Le contraire serait un indice inquiétant sur l’organisation desdites administrations…

Lorsqu’une administration mentionnée à l’article 1er, ou la commission d’accès aux documents administratifs, est saisie d’une demande de communication d’un document administratif susceptible de relever de plusieurs des régimes d’accès mentionnés aux articles 20 et 21 de la présente loi, il lui appartient de l’examiner d’office au regard de l’ensemble de ces régimes, à l’exception du régime organisé par l’article L. 213-3 du code du patrimoine.

Cet article plutôt obscur semble indiquer que si une demande répond à plusieurs régimes, il faut l’examiner au regard de l’ensemble des régimes concernés. On trouvera à s’étonner de la complexité de cet ajout qui apparaît uniquement dans la version du 1er mai 2009, et ne semble pas avoir sa place au sein de cet article. La référence à l’article 213-3 est assez confuse également, cet article permettant à l’administration d’autoriser la consultation de certains documents d’archives publiques. Pourquoi une telle exception ?

L’administration n’est pas tenue de donner suite aux demandes abusives, en particulier par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique.

Il est toujours très difficile d’estimer où commence l’abus. Cet alinéa offre plusieurs exemples, non limitatifs (par l’emploi de « en particulier ») : des demandes nombreuses, répétitives ou systématiques. Il est difficile de fixer un seuil : est-ce qu’une dizaine de demande représente un nombre élevé, alors qu’il faut parfois plusieurs dizaine de documents pour avoir une vue d’ensemble d’un problème ? Entraver des demandes répétitives n’est-il pas un frein à la réutilisation, dans la mesure où pour avoir une base de données complète et mise à jour, il faut demander les documents les plus récents dès qu’ils sont produits ? Certes, l’article est volontairement rédigé en termes larges pour laisser une marge d’appréciation à l’administration (et en cas de recours, à la CADA) pour une appréciation au cas par cas. Mais un problème de sécurité juridique risque de se poser pour un entrepreneur qui voudrait obtenir des informations de manière régulière.

Article 3

Sous réserve des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, concernant les informations nominatives figurant dans des fichiers, toute personne a le droit de connaître les informations contenues dans un document administratif dont les conclusions lui sont opposées.

La présente loi aménage sa compatibilité avec la loi informatique et libertés : les informations contenues dans un document administratif qui lui est opposé peuvent être communiquées à une personne donnée. On sent bien qu’il s’agit là d’une dérogation, et que par principe, les informations nominatives ne peuvent être communiquées.

Sur sa demande, ses observations à l’égard desdites conclusions sont obligatoirement consignées en annexe au document concerné.

Sorte de droit de réponse conféré à la personne nommée dans le document, ce texte lui laisse la possibilité de faire figurer ses remarques directement en annexe du document. En cas d’erreur ou de contestation, le document lui-même n’est pas modifié directement, mais les remarques seront placées à la suite. Ceci dans un souci de traçabilité du document lui-même.

L’utilisation d’un document administratif au mépris des dispositions ci-dessus est interdite.

Voici un alinéa fort étrange, dont nous allons remettre en cause la pertinence. A quoi fait-il référence exactement, lorsqu’il invoque « les dispositions ci-dessus » ? Vraisemblablement, aux dispositions de la loi informatique et libertés (qui sont évoquées ci-dessus, mais non inscrites). L’autre solution serait que lesdites dispositions renvoient à la définition des données publiques, mais quel serait alors le sens ? Interdire l’utilisation d’un document administratif qui ne serait pas un document administratif ?

Si l’on part du principe qu’il est question des dispositions de la loi informatique et libertés, quelles sont les dispositions précises concernées ? Et qu’est-ce qu’on entend par « utilisation », alors qu’il est question dans le présent chapitre de l’accès au document ? Pour le mieux, cet alinéa n’est pas à sa place dans la loi. Mais il nous semble plus vraisemblable qu’il tente maladroitement d’interdire l’accès aux documents nominatifs (et à leur réutilisation). Pourquoi ne pas le faire figurer alors avec la liste des exceptions ? Et pourquoi faire un doublon avec la loi informatique et libertés, qui régule les documents nominatifs ?

Article 4

L’accès aux documents administratifs s’exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l’administration :

La loi de 1978 donne le choix au demandeur, selon les possibilités de l’administration. Cet article 4 est important car, outre le fait que cette loi soit méconnue, lorsqu’elle l’applique, l’administration tente d’imposer un protocole. Ce n’est pas ce qu’on nous dit ici, même si le texte évoque les « possibilités techniques de l’administration ». Encore une fois, on pourrait se demander s’il faut donner au sens « administration » une acceptation restrictive ou non. On est en droit de se demander ce qu’englobe précisément cette expression de « possibilités techniques » : est-ce que le fait qu’un document soit archivé et que l’administration ne sache pas où suffise à opposer un refus ? Cela serait contraire à l’esprit de la loi.

a) Par consultation gratuite sur place, sauf si la préservation du document ne le permet pas ;

Notons que la consultation est obligatoirement gratuite si elle se fait sur place, d’après la loi. Une exception est posée : la préservation du document doit permettre la consultation sur place. Il n’y a aucun autre argument invoqué par le texte. L’administration a-t-elle à justifier son refus ? La préservation inclut-elle seulement les risques liés à l’état du document (sur un papier friable, qui pourrait s’abimer entre des mains peu méticuleuses ?) ou est-ce qu’on inclut également tous les risques pouvant survenir (destruction volontaire par la personne consultant le document, par exemple) ? La question se pose de moins en moins dans la mesure où tous les documents sont conservés sous forme numérique. On peut d’ailleurs se demander ce qu’implique la consultation sur place dans ce cas : regarder sur l’écran d’un membre de l’administration ? Se faire imprimer le document et le consulter sur place ? A vrai dire, on peut légitimement s’interroger sur la pertinence d’une consultation sur place pour un fichier numérique dans la mesure où l’administration est tenue par le c de cet article de le transmettre par e-mail. Mais la question mérite toutefois d’être posée par pure curiosité intellectuelle.

b) Sous réserve que la reproduction ne nuise pas à la conservation du document, par la délivrance d’une copie sur un support identique à celui utilisé par l’administration ou compatible avec celui-ci et aux frais du demandeur, sans que ces frais puissent excéder le coût de cette reproduction, dans des conditions prévues par décret ;

On peut s’interroger sur cet alinéa. L’administration est tenue de délivrer une copie sur un support identique OU compatible avec celui utilisé par l’administration. Pourquoi poser une telle distinction ? Est-ce que l’administration est tenue d’opérer des changements de format lorsqu’un document est enregistré dans un format propriétaire qui ne pourrait pas être lu par le demandeur dans le cas d’un document informatique ? Vraisemblablement non, l’administration se réfugierait derrière les « possibilités techniques » de l’administration pour ne pas le faire. Pourtant, il est difficile de voir les choses autrement : dans quel cas ne pourrait-on pas utiliser un support identique sans que cela n’implique une conversion quelconque (comme de numériser une cassette vidéo pour en permettre la lecture sur les lecteurs actuels) ?

D’autre part, on peut noter que des frais peuvent être demandés, mais ne peuvent excéder le coût de la reproduction.

c) Par courrier électronique et sans frais lorsque le document est disponible sous forme électronique.

Ici, visiblement pas de difficulté : si le document est sous forme électronique, il peut être envoyé par e-mail. Pourtant…

Quid des documents trop lourds pour être envoyés par e-mail ? Si l’exemple est peu parlant pour un demandeur « normal » qui demanderait une copie d’un document papier de quelques pages pour sa culture personnelle, il en va autrement des demandeurs plus investis dans une démarche d’opendata qui pourraient avoir besoin, par exemple, de données cartographiques détaillées couvrant d’importantes superficies. La limite d’un e-mail pourrait se trouver atteinte. Faudrait-il le faire parvenir en plusieurs e-mail ? Trouver un mode alternatif (utilisation d’un ftp, d’hébergeurs de contenu, du cloud computing, etc.) ? Si ces exemples peuvent sembler marginaux, et qu’on est en droit de se demander si l’administration ne pourrait pas trouver des solutions au cas par cas, l’émergence de l’opendata et des besoins croissants en ressources risque d’appeler à moyen terme un aménagement de cet article.

Quid des documents qui ne sont pas dans un format facilement exploitable par tous ? Si un bilan est enregistré dans un format propriétaire tel qu’utilisé par l’administration, mais pour un logiciel à très faible diffusion, le fichier ne sera d’aucune utilité au demandeur. Faut-il le convertir dans un format plus facile à exploiter, sans forcément tomber dans une approche extrême de formats entièrement libres et ouverts ?

D’autre part, cet alinéa mentionne une consultation « sans frais ». L’alinéa b parle quant à lui de la possibilité de décompter les frais de reproduction. L’alinéa a quant à lui évoque la « gratuité » de la consultation. Est-ce à dire qu’il y a une différence ? Peut-on rajouter un paiement sous quelque forme que ce soit (taxe, redevance, frais de licence) dans un cas et pas dans l’autre (après tout, « gratuit » n’implique aucune forme de paiement) ?

Il n’existe plus d’article 5 dans la version actuelle de la loi.

Article 6

Nous entrons dans la liste « officielle » des exceptions à la communication, telle qu’annoncée à l’article 2.

I.-Ne sont pas communicables :

1° Les avis du Conseil d’Etat et des juridictions administratives, les documents de la Cour des comptes mentionnés à l’article L. 141-10 du code des juridictions financières et les documents des chambres régionales des comptes mentionnés à l’article L. 241-6 du même code, les documents élaborés ou détenus par l’Autorité de la concurrence dans le cadre de l’exercice de ses pouvoirs d’enquête, d’instruction et de décision, les documents préalables à l’élaboration du rapport d’accréditation des établissements de santé prévu à l’article L. 6113-6 du code de la santé publique, les documents préalables à l’accréditation des personnels de santé prévue à l’article L. 1414-3-3 du code de la santé publique, les rapports d’audit des établissements de santé mentionnés à l’article 40 de la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 de financement de la sécurité sociale pour 2001 et les documents réalisés en exécution d’un contrat de prestation de services exécuté pour le compte d’une ou de plusieurs personnes déterminées ;

Véritable fourre-tout, il est assez difficile de dégager un lien clair entre ces différentes exceptions. Si certains coulent de source (les documents de l’autorité de la concurrence dans le cadre de ses pouvoirs d’enquête et d’instruction), d’autres auraient pu tomber sous le coup d’une exception plus large (les documents préalables à l’élaboration du rapport d’accréditation des établissements de santé… que l’on pourrait rattacher à des documents préparatoires sans qu’il ne soit nécessaire de leur aménager une exception particulière, même s’il y a une différence de nature entre un document préalable et un document préparatoire, la CADA a déjà opéré à des rattachements plus distants), et d’autres sont assez peu compréhensibles (pourquoi les rapports d’audit des établissements de santé en particulier devraient faire l’objet d’une non communicabilité ?).

2° Les autres documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte :

a) Au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ;

b) Au secret de la défense nationale ;

c) A la conduite de la politique extérieure de la France ;

d) A la sûreté de l’Etat, à la sécurité publique ou à la sécurité des personnes ;

e) A la monnaie et au crédit public ;

f) Au déroulement des procédures engagées devant les juridictions ou d’opérations préliminaires à de telles procédures, sauf autorisation donnée par l’autorité compétente ;

g) A la recherche, par les services compétents, des infractions fiscales et douanières ;

h) Ou, sous réserve de l’article L. 124-4 du code de l’environnement, aux autres secrets protégés par la loi. ;

Champ assez large mais qui a le mérite d’être clair et compréhensible : tout ce qui touche aux intérêts régaliens de l’Etat (la monnaie, la justice, la sécurité nationale, la diplomatie…) n’est pas communicable.

II.-Ne sont communicables qu’à l’intéressé les documents administratifs :

-dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle ;

-portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique, nommément désignée ou facilement identifiable ;

-faisant apparaître le comportement d’une personne, dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice.

Les informations à caractère médical sont communiquées à l’intéressé, selon son choix, directement ou par l’intermédiaire d’un médecin qu’il désigne à cet effet, dans le respect des dispositions de l’article L. 1111-7 du code de la santé publique.

Des exceptions un peu plus délicates à gérer. Si elles partent d’une bonne intention (protéger la vie privée, l’état médical et les secrets industriels et commerciaux des personnes physiques), on peut s’interroger sur les dérives qui pourraient résulter d’une acceptation trop large. Après tout, les notes de frais des ministres ne donnent-elles pas des informations sur leur comportement de personnes physiques ? Pourtant l’un des plus gros coups d’éclat de l’opendata a justement été la mise en lumière du scandale des notes de frais des ministres en Grande Bretagne… La CADA veille, mais une définition plus claire et mieux équilibrée des protections pourrait s’avérer utile.

III.-Lorsque la demande porte sur un document comportant des mentions qui ne sont pas communicables en application du présent article mais qu’il est possible d’occulter ou de disjoindre, le document est communiqué au demandeur après occultation ou disjonction de ces mentions.

Grâce à cet article, il est possible de communiquer des documents nominatifs en les rendant anonymes, mais pas seulement. Car ce sont toutes les clauses d’interdiction qui sont levées si on peut les soustraire du document. Si on peut aisément voir l’effet positif d’une telle possibilité, il ne faut pas oublier que certains documents se trouvent alors complètement vidés de leur substance, voire peuvent entraîner des contre-sens.

Les documents administratifs non communicables au sens du présent chapitre deviennent consultables au terme des délais et dans les conditions fixés par les articles L. 213-1 et L. 213-2 du code du patrimoine. Avant l’expiration de ces délais et par dérogation aux dispositions du présent article, la consultation de ces documents peut être autorisée dans les conditions prévues par l’article L. 213-3 du même code.

Passé ces délais (plusieurs dizaines d’années en moyenne), les documents qui n’étaient pas communicables car relevant de cet article le deviennent, dans un souci de transparence sans doute, mais qui pourraient se révéler délétères malgré tout. Il est d’autant plus difficile de le prouver que ces documents étaient, à divers degrés, secrets. Il semble discutable que des documents secret-défense se retrouvent sur la place publique, peu importe le temps écoulé…

Article 7

Font l’objet d’une publication les directives, les instructions, les circulaires, ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives.

Ce que l’administration (dans un sens restreint) produit, qui permet de comprendre et d’appliquer le droit fait l’objet d’une publication. Or, comme nous l’avons vu à l’article 2 alinéa 2, le droit de communication ne s’applique plus lorsque les documents font l’objet d’une diffusion.

On comprend assez mal pourquoi la loi apporte des précisions sur de tels documents, qui sont par essence des documents administratifs comme tous les autres.

Les administrations mentionnées à l’article 1er peuvent en outre rendre publics les autres documents administratifs qu’elles produisent ou reçoivent.

Les administrations au sens large peuvent décider que les autres documents administratifs soient « rendus publics ». Faut-il entendre « faire l’objet d’une publication » ou « être communicables » ? Et de quels documents parle-t-on exactement ? Les documents produits ou reçus par les administrations en dehors de leur mission de service public ? Les documents de l’article 6 ? Les deux visiblement, car l’alinéa suivant apporte quelques précisions :

Toutefois, sauf dispositions législatives contraires, les documents administratifs qui comportent des mentions entrant dans le champ d’application de l’article 6 ou, sans préjudice de l’article 13, des données à caractère personnel ne peuvent être rendus publics qu’après avoir fait l’objet d’un traitement afin d’occulter ces mentions ou de rendre impossible l’identification des personnes qui y sont nommées.

En précisant un régime spécial pour les documents tirés de l’article 6 (et les documents nominatifs), ce second alinéa sous-entend que d’autres documents sont concernés par le premier. Les documents ne peuvent être rendus publics que s’ils font l’objet de l’occultation déjà mentionnée à l’article 6 III.

Un décret en Conseil d’Etat pris après avis de la commission mentionnée au chapitre III précise les modalités d’application du premier alinéa du présent article.

Article 8

Sauf disposition prévoyant une décision implicite de rejet ou un accord tacite, toute décision individuelle prise au nom de l’Etat, d’une collectivité territoriale, d’un établissement public ou d’un organisme, fût-il de droit privé, chargé de la gestion d’un service public, n’est opposable à la personne qui en fait l’objet que si cette décision lui a été préalablement notifiée.

Voilà l’exemple typique d’article « complémentaire » qui n’a pas vraiment de rapport avec le reste, mais que le législateur devait bien mettre quelque part. Il concerne effectivement les relations entre l’administration et les administrés, mais n’a pas de lien avec la communication à proprement parler des documents administratifs. Cet article évoque simplement le fait que pour qu’une décision de l’administration (au sens large) soit opposable à une personne, encore faut-il que la décision en question ait été notifiée à ladite personne, à moins qu’une disposition particulière ne précise qu’une absence de réponse équivaudrait à un rejet (ou un accord).

Article 9

Les documents administratifs sont communiqués sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique.

Voilà au contraire une disposition primordiale : la communication s’effectue sans porter atteinte aux droits de propriété littéraire et artistique. Sans rentrer pour l’instant dans le détail, on pourra observer :

– que le droit d’auteur des agents publics comporte quelques particularités.

– que, a priori, les droits des bases de données étant sui generis, ils ne rentrent pas dans le champ de cet article. Toutefois, à défaut de disposition contraire, il n’y a pas de raison que ce droit s’efface du seul fait que le producteur de la base de données est une administration, et il devrait donc conserver sa pleine effectivité.

Voilà, nous avons fait le tour de tout ce qui concerne l’accès aux documents publics. Je mettrai cet article à jour au fur et à mesure de mes recherches. Nous pouvons à présent passer à la suite de la loi : la réutilisation de ces documents administratifs.

ATTENTION, CE BLOG N’EST PLUS MIS A JOUR. MERCI DE VOUS RENDRE SUR LE NOUVEAU SITE POUR TOUTES LES DERNIÈRES ACTUALISATIONS

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